Sentencia CIVIL Nº 85/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 828/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 828 (CL-775) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3307/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 85/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3307/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada el demandante, D. Rosendo y Dª. María Luisa, representados en este Tribunal por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y dirigidos por el Letrado D. Norberto José Martínez Blanco, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3307/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 10 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA María Luisa Y DON Rosendo contra la mercantil SABADELL y en consecuencia respecto del préstamo hipotecario de fecha 29 de julio de 2004:

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 429,8141 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

2) Declaro válida la cláusula de gastos hipotecarios de la escritura de cancelación de fecha 15 de diciembre de 2016.

3) Declaro nula la cláusula de comisión de apertura y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 601,01 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 11 de junio de 2021, donde fue formado el Rollo número 828/CL- 775/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva, la cláusula de gastos y de comisión de apertura contenidas en el préstamo suscrito entre las partes en fecha 24 de julio de 2004 y en base a la cual se condena al banco al reintegro de lo abonado por gastos y la comisión así como las costas procesales.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada que promueve la validez de la comisión de apertura y solicita que se estime la caducidad de la acción ex Art. 1.301 C.C, revocando la condena del pago de los importes citados.

SEGUNDO.-En relación a la comisión de apertura alega en esencia que la cláusula supera el control de transparencia, afirmando que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada, siendo así que siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, se ha de considerar dicha cláusula plenamente válida y eficaz, sin que proceda su declaración de nulidad y la restitución de cantidades que se pretende, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a los criterios que respecto a la misma se recogen en la Sentencia nº 44/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del Pleno, de fecha 23 de enero de 2.019, en aquellos extremos no modificados por el Tribunal de Justicia Europeo porque en el caso la cláusula está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este.

En efecto, se le informó de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario, entre ellas, no sólo del tipo de interés nominal aplicable, si no también de la comisión de apertura que se cobraría contra la concesión del mismo.

Con esa base, previamente informado, también aceptó la cláusula que, redactada de forma explícita y clara, le fue leída por el notario al formalizar la escritura, abonando en ese momento el importe correspondiente a dicha comisión de apertura que fue cargada en su cuenta sin objeción alguna, conociendo perfectamente por tanto el alcance de la cláusula y asumiendo el pago de la comisión.

Que por tanto, atendiendo a la información previa facilitada al prestatario y a la aceptación expresa del mismo al asumir el pago de la comisión de apertura contra la concesión del préstamo, no hay duda de que el pacto en cuestión superaría claramente el control de transparencia, más cuando ese pacto implica un desembolso inmediato que se verifica en el mismo acto y que incide en el coste de la operación, recordando al respecto que la STJUE de 16 de julio de 2020 no niega que la comisión de apertura incida en el precio o coste de la financiación, si no únicamente considera que no es una prestación esencial del mismo, habiendo dicho el Tribunal Supremo en su STS 23 de enero de 2019 que de hecho, esa circunstancia de incidir en el coste e incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), permite también al consumidor conocer las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión.

En conclusión, supera la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia en atención a las circunstancias del caso, a la información proporcionada y a la redacción y claridad de la misma y al conocimiento que tenía la parte prestataria de su alcance cuando abonó dicha comisión contra la formalización del préstamo, lo que unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos, así como el hecho de que se pagara su importe al formalizarse la operación, son elementos más que suficientes como para defender que supera el control de transparencia, que parte prestataria la asumió como coste o parte del precio por la financiación solicitada.

Alega en segundo lugar que la cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del prestatario consumidor.

Señala al respecto con referencia a la doctrina del TJUE que la comisión de apertura está prevista y regulada específicamente bajo la supervisión del Banco de España (regulada y prevista ya desde la O. M. 12- 12-1.989, y la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (luego sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre y la circular 5/2.012 de 27 de junio)) y debidamente publicitadas, sin crear ninguna obligación adicional no prevista legalmente. Y en segundo lugar, que fue aceptada por la parte prestataria pues se le informó tanto del interés ofrecido como de la comisión de apertura que se le aplicaría y se pagó como coste por la obtención del préstamo y al formalizarse la operación, conociendo por tanto su alcance y consecuencias y aceptándolas ya entonces.

En efecto, estamos ante una comisión respecto de la que el TS, en su STS de 23 de enero de 2.019, alude a toda la normativa que regula dicha comisión y que transcribe para incidir en que precisamente por su propio régimen y regulación legal, no sólo se asegura su transparencia, más cuando se incluye en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente y permite conocer a los prestatarios el coste efectivo del préstamo, si no que también se justifica la misma como partida prevista legalmente que estructura el precio de la operación. Y aunque el TJUE parece indicar que atendiendo a lo dispuesto en la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente entiende deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo, como máximo intérprete del derecho nacional, ya ha sentado doctrina vinculante al respecto al señalar que tal comisión, justificada y prevista legalmente, obedece a la forma de estructurar el coste o precio por la financiación y a los gastos inherentes a la concesión del mismo.

Que el TJUE reconoce en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que corresponde al organo jurisdiccional nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada como abusiva o no en función de las circunstancias del caso, y la interpretación del derecho nacional lo ha hecho el Tribunal Supremo que ha dicho que la comisión de apertura está regulada legalmente y perfectamente justificada sin necesidad de acreditar servicios concretos o gastos determinados, no suponiendo ningún desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En suma, que como dice el Tribunal Supremo, estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Termina señalando que se ha de estar a la propia doctrina jurisprudencial del TS recogida en su STS de 23 de enero de 2019 y defender el carácter vinculante de la misma que debe ser respetado, sin que el TJUE la haya contradicho, pues más allá de corregirlo en cuanto a que puede ser la cláusula objeto de control de transparencia, hace su reflexión sobre la posibilidad de que la misma 'puede' implicar un desequilibrio en perjuicio del consumidor pero habiendo reconocido que no es el TJUE quien ha de interpretar el derecho nacional y son los Jueces y Tribunales los que han de resolver el carácter abusivo o no de la cláusula en cada caso, contando en cuanto a las interpretación de las normas internas relativas a la comisión de apertura, con el criterio jurisprudencial vinculante de nuestro Tribunal Supremo.

Posición del Tribunal.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar la caducidad de la acción deducida en atención al hecho de que el préstamo hipotecario fue cancelado en fecha 15 de diciembre de 2016.

Plantea el recurrente que aunque la acción para solicitar la nulidad de la cláusula pueda considerarse imprescriptible, no lo es en cambio la acción para solicitar la condena al pago de las sumas abonadas como consecuencia de la cláusula en cuestión, la cual sí que está sujeta a los plazos de caducidad y prescripción legalmente previstos, entre ellos al plazo de 4 años previsto en el art. 1.301 del C.c. por lo que, no existiendo desde hace más de 4 años a contar desde que se interpuso la demanda relación jurídica alguna, por haberse el préstamo cancelado, carecen los prestatarios de acción para pedir la restitución y por ello, también de interés para pedir la nulidad de una cláusula que ya quedó sin efecto en el año 2.016.

Que aun estando cancelada la operación, cabe ejercitar la acción de nulidad y acumular la de condena al pago por mantener interés la parte prestataria en dicha restitución o condena, como así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo, en su STS, Sala Primera, de lo Civil, no 662/2019, de 12 de diciembre de 2.019, Rec. 2017/2017, pero lo hace en un contexto en el que lo que se pedía era la declaración de nulidad de la cláusula suelo y restitución de cantidades en un contrato extinguido hace menos de cuatro años, indicando que la extinción o consumación del mismo, por sí sola, no había de suponer objeción para la nulidad y pretensión de restitución, pero recordando para apoyar su conclusión, que incluso conforme al art. 1.301 del C.c., puede ejercitarse la acción en el plazo de 4 años desde la consumación del mismo: '...Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa....'

Aunque no se pronuncia expresamente al respecto, sí que lo indica obiter dicta y viene así a señalar que dichas acciones acumuladas a la petición de nulidad, pueden ejercitarse pero sujetas a los plazos de caducidad y prescripción ordinarios que se prevén en nuestro ordenamiento jurídico interno para todo tipo de acciones; de hecho, según la propia doctrina del TJUE, aun conociendo la importancia de la tutela a los derechos de los consumidores, recuerda el TJUE que éstos últimos no pueden considerarse absolutos y frente a ellos deben preservarse principios básicos que deben ser siempre protegidos y entre ellos, especialmente, los principios de legalidad y seguridad jurídica que rigen en los ordenamientos internos.

En definitiva, si los prestatarios cancelaron la operación de préstamo hipotecario en fecha 29/7/2004 y no manifestaron entonces objeción alguna por el indicado préstamo hipotecario ni por los gastos que como consecuencia del mismo había sido satisfechos, nos parece que es contravenir sus propios actos e ir en contra del principio de seguridad jurídica invocar el carácter abusivo de una cláusula en un contrato extinguido a instancias de los propios prestatarios, por su propia voluntad y como acto confirmatorio del contrato y que tampoco impugnaron dentro del plazo de los 4 años desde su consumación, conforme a lo establecido en el art. 1301 del C.c.

Posición del Tribunal.

Para el examen de la cuestión propuesta debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no de caducidad del art 1301 CC que es instituto dirigido a los casos de mera anulabilidad subsanable o convalidable, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados sí está sometida a un plazo de prescripción.

Desde esta perspectiva, es decir, desde la consideración de la acción declarativa de nulidad, la referencia a la existencia de convalidación por pago resulta inane pues la nulidad radical no es convalidable en caso alguno.

Procede en consecuencia desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

No procediendo modificar el criterio de costas de la instancia al haberse desestimado el recurso de apelación.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando en el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-