Sentencia CIVIL Nº 85/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 466/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000085/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Familia núm. 345 de 2019, Rollo de Sala núm. 466 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Daniel contra Dª Enma. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Daniel, representado por el Procurador Sr. Luis Ceballos Fernández y defendido por la Letrada Sra. Soledad Castillo Linares; y apelada la demandada, Dª Enma, representada por el Procurador Sr. Javier Cuevas Iñigo y defendida por el Letrado Sr. José Antonio Trugeda Carrera. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 5 de abril de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta el procurador don Luis Simón Ceballoos Fernández, en representación de don Daniel, contra doña Enma, representada por el procurador don Javier Cuevas Iñigo.

Las costas serán satisfechas por el actor'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Daniel presentó demanda de modificación de medidas definitivas contra la que fuera su esposa Dª Enma, con el fin de que en relación con su hijo Jacinto, nacido el NUM000 de 2001, se modifiquen las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 10 de noviembre de 2017, y, en su lugar, se acuerde, principalmente, la guarda y custodia compartida del hijo común por semanas alternas, mitad de las vacaciones, asunción de alimentos por cada progenitor del periodo de su custodia -sin perjuicio de que la demandada pudiera seguir administrando la ayuda pública que percibe- y pago de la mitad de los gastos extraordinarios; y, subsidiariamente, la ampliación de las visitas del padre para que pueda pernoctar con su hijo al menos dos días entre semana y la reducción de la pensión de alimentos a 400 euros mensuales.

2. La demandada y el Ministerio Fiscal formularon contestación a la demanda. La primera interesó la expresa desestimación de la demanda.

3. Con fecha 5 de abril de 2021 se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 de 5 de abril de 2021 en la que se acuerda desestimar íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales al actor.

En síntesis, estima el juez de instancia que no se ha justificado que el cambio en el régimen de custodia del hijo común, con DIRECCION001, vaya procurarle beneficio alguno y sí, al contrario, perjuicio por cambio de sus rutinas.

4. El demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia indicando, inicialmente, que pudiera concurrir una causa de falta de interés legítimo en la continuación del proceso ( art. 413.3LEC ) por alcanzar el hijo común la mayoría de edad, en cuyo caso interesa que no se impongan las costas procesales del recurso; y, si así no fuera, denuncia el error cometido por el juez en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas que alcanza.

Interesa, en exclusiva, el establecimiento de la guardia y custodia compartida.

5. La demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación.

6. Con fecha 26 de octubre de 2021 se dictó providencia otorgando audiencia sucesiva a las partes para que pudieran formular alegaciones relativas a la implicación al supuesto de la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Las partes formularon las alegaciones que constan en autos. No pudo llevarse a efecto la audiencia de Jacinto por constar -y así se indicó en la providencia de 22 de diciembre de 2021- que su dificultad para comunicarse la hacía inviable.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión del tribunal. acreditados en la primera instancia.

1. Con el material probatorio presentado o practicado ante la juez de instancia, pero con el añadido de las alegaciones en segunda instancia, resuelve esta Sala con plena jurisdicción ( art. 465LEC ). Para su adecuada ponderación resulta procedente -como se hace a continuación- identificar aquellos hechos o circunstancias solo relevantes o principales que la prueba demuestra con el fin de encauzar las conclusiones.

2. La sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2017 aprobó el convenio regulador de 1 de septiembre de 2017.

En síntesis, ( i ) se atribuyó la guarda y custodia del menor Jacinto -el hijo mayor José tenía ya 20 años- a su madre; ( ii ) un régimen de comunicación y estancia con el padre, para el caso de desacuerdo, consisten en fines de semana alternos, mitad de las vacaciones escolares y los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio a las 19.30 horas; ( iii ) la atribución de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, a la madre e hijos; ( iv ) una pensión alimenticia de 300 euros mensuales respecto de José y 600 euros respecto de Jacinto, con independencia de la ayuda pública que en la actualidad percibe por su discapacidad, abonando los gastos extraordinarios que se describen en la proporción de 60% el padre y 40% la madre; y ( v ) una pensión compensatoria en favor de la madre y con cargo al padre de 400 euros mensuales durante 7 años ( 84 mensualidades ) y el abono en un solo pago de 20.000 euros, realizado en enero de 2017.

El pago de alimentos por el hijo mayor fue extinguido.

3. Jacinto, de 20 años en la actualidad, está diagnosticado de DIRECCION001 y de una discapacidad intelectual grave desde los dos años de edad. Su lenguaje es muy limitado y aunque repite palabras de forma ecolálica es capaz de utilizar algunas, no frases, de forma adecuada al contexto.

Tiene reconocida una situación de dependencia grado III por el ICASS ( Resolución de 13 de diciembre de 2012 ). En 2019 la discapacidad es del 90%.

En el informe emitido el 22 de enero de 2015 por la psicóloga del Centro Especial DIRECCION002 donde acude de 10 a 16 horas -Fundación Asilo- de DIRECCION000, se indica que requiere apoyo en el aseo, vestido y alimentación y, muy especialmente, en el uso comunitario ( transporte, compras ), en el cuidado y prevención de riesgos y en la toma de decisiones. En el ámbito educativo requiere de un nivel de ayuda muy alto, continuado, permanente y generalizados en todas las áreas de actividad y vida cotidiana. Evoluciona de forma muy lenta y siempre muy por debajo del nivel esperado para su edad.

En el informe de 13 de septiembre de 2019 reitera las apreciaciones anteriores e informa de que sigue requiriendo de apoyo diario para todas las actividades de funcionamiento de la vida diaria: ayuda física parcial para las actividades del hogar y vida en comunidad, salud y seguridad, así como de protección y defensa. Requiere apoyos apropiados y continuos, entornos familiares predecibles y personas de confianza para hacer frente a las demandas que su edad le presenta.

En el informe clínico de psiquiatría del SCS de 16 de marzo de 2017 se hace contar que quien ha realizado de forma principal la labor de supervisión y apoyo es su madre.

La separación física de sus padres ( mayo de 2016 ) y la necesidad de adecuar su comunicación al régimen de visitas le produjo episodios de ansiedad que fueron tratados por especialista en psiquiatría mediante medicación.

4. El informe psicológico emitido por la psicóloga Sra. Vicenta, a la que acude de forma regular ( semanalmente ) desde septiembre de 2018, describe una implicación del padre y una relación cariñosa y de afecto entre padre e hijo.

5. El informe psicológico de la psicóloga Dª Marí Luz ( asociación APTACAN ) de 27 de setiembre de 2019 se indica que Sabino tiene habilidades que son útiles en sus actividades cotidianas, fruto del esfuerzo y perseverancia de su entorno más cercano, precisando que dado que su madre es la persona con la que más horas pasa es la responsable de la adquisición y mantenimiento de las competencias. E indica finalmente que recomienda que permanezca en un entorno estable y conocido como hasta ahora, en un ambiente donde se mantengan las rutinas establecidas, porque cualquier cambio en estas condiciones llevaría a un desajuste en su estructura y a una posible pérdida de las habilidades alcanzadas.

Con fecha 18 de noviembre de 2019 emite un informe complementario indica que la relación del padre con el hijo es afectuosa y cercana, con implicación en la autonomía en las actividades diarias y le aporta relaciones sociales, actividades de ocio y exposición al público.

En juicio precisó que en el primer informe se comunicó solo con la madre y en el segundo con el padre. Cree que los dos son perfectamente válidos para desarrollar las habilidades que su hijo precisa, a quien se ve cómodo con ambos. Conoce que Jacinto tiene el grado máximo de discapacidad en relación con el DIRECCION001 y una minusvalía del 90% y, ciertamente, le afectan mucho los cambios por la dificultad para su adaptación. No ha informado, ni aconsejando ni desaconsejando, sobre el cambio de custodia. Explica que, por ejemplo, solo con mucho entrenamiento, incluso de años, podría coger un autobús solo, porque los imprevistos se le escaparían.

6. El informe socio-familiar emitido el 28 de enero de 2021 por la trabajadora social de equipo psicosocial público judicial, ante la imposibilidad de comunicarse con Sabino, explora a sus padres y comunica con la trabajadora social del Centro DIRECCION002. Concluye considerando que el rol principal en el cuidado y atención lo ha asumido la madre; que no se detectan limitaciones relevantes de los padres para el ejercicio de la guarda y custodia; disponen ambos de condiciones, apoyos y entornos adecuados para su hijo y la organización de ambos a tal fin se observa viable, razón por la cual -sin definir la determinación del tiempo adecuado, invitando a los progenitores al acuerdo- aprecia indicadores positivos para la posible viabilidad de la custodia compartida.

7. La demandada Sra. Enma no trabaja fuera del hogar. Es demandante de empleo desde el 17 de julio de 2017.

Ha sido reconocida como cuidadora no profesional en jornada completa de su hijo en la resolución del ICASS de 6 de febrero de 2019, con reconocimiento al derecho a la prestación económica para cuidados en el entorno familiar.

8. El padre tiene un taller de tapicería y trabaja en horario de mañana y tarde ( tardes, en función de la demanda ) afirma haber contratado a un empleado. Convive con su pareja en una vivienda en DIRECCION003 ( Cantabria ), que consta de dos dormitorios.

TERCERO: Hijo mayor de edad necesitado de apoyos para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica. Situación legal tras la reforma de lo arts. 91 y 94 CC.

1. De los hechos antes destacados se deduce de forma evidente que el hijo común Jacinto, actualmente con 20 años, requiere de medidas de apoyo para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica que habrán de ser ratificadas o definidas a través de la presente resolución en el caso de que se presente la necesidad de su determinación o fijación judicial, dado que en el instante del dictado de la sentencia de primera instancia no había entrado en vigor ( 3 de septiembre de 2021 ) la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ('B.O.E.' 3 junio).

2. El art. 91.II CC, tras la reforma indicada, tiene la siguiente redacción

"Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.".

El art. 94, en sus tres primeros párrafos, la siguiente,

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.".

3. Como se ha indicado en la sentencia de este tribunal de 23 de septiembre de 2021, el art. 1, párrafo 2º, de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 ( en adelante, CNY o Convención ), identifica de forma amplia a las personas con discapacidad como aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Con la aprobación de la reforma introducida por la Ley 8/2021 en el derecho español -preferentemente, en el Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil-, se pretende la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York, instrumento ratificado por España, publicado en el BOE de 21 de abril de 2008 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008.

La reforma se funda en el reconocimiento y desarrollo de la dignidad de la persona para el ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad. Particularmente tiene por objeto el desarrollo del art. 12 CNY, que persigue la igualdad del reconocimiento como persona para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad a través de la adopción de la medidas de apoyo para su ejercicio, de un lado, y las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos, del otro.

4. La reforma aprobada por la ley 8/2021 pretende superar nuestro actual sistema de incapacitación de autoridad, aun con las notas de flexibilidad y graduación que ha introducido, para atemperarlo, nuestro Tribunal Supremo, que desde la STS nº 282/2009, de 29 de abril, ha formado un sólido cuerpo doctrinal de aplicación del derecho vigente a la luz de la Convención, sobre la base de la necesaria graduación de las medidas de apoyo apropiadas para cada persona -sobresaliendo la curatela- en función de sus variadas características y circunstancias ( lo que se ha venido en llamar el ' traje a medida' ).

El apoyo deberá producirse cuando sea necesario ( principio de necesidad) y vendrá determinado por la falta de aptitud o habilidad de la persona para la toma de decisiones ( la ' capacidad de decisión' ), esto es, cuando las alteraciones que padece tengan incidencia, en mayor o menor medida, en la formación de una voluntad libre y consciente.

Pero si el apoyo encuentra su campo de actuación fundamental -porque huye de perpetuar un régimen de tutela de autoridad- en la información y formación al necesitado para que emita correctamente su declaración de voluntad, pueden y deben establecerse las salvaguardas, voluntarias o judiciales ( arts. 250 y 251CC ), necesarias para evitar o impedir los abusos, las influencias indebidas o los conflictos de interés. En consecuencia, el interés de la persona subyace, como principio correctivo, cuando se impone que se adopten las salvaguardas que eviten las circunstancias anteriores u otras que impliquen el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la persona necesitada del apoyo y, en todo caso, cuando su voluntad o sus preferencias no han podido expresarse ni reconstruirse. Incluso, el apoyo debido para el ejercicio de la capacidad jurídica puede ser impuesto, en cuyo caso de extremarse el juicio de necesidad y proporcionalidad sobre las medidas de apoyos y sus salvaguardas, como nos recuerda la reciente STS, Sala Primera, nº 269/2021, de 6 de mayo.

5. Entre las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, siguiendo el art. 250CC, la reforma introduce las medidas voluntarias de autoorganización, medidas judiciales o de heterorregulación y medidas de apoyo informal representadas por la guarda de hecho.

Más allá de las medidas voluntarias ( arts. 249, 254 y 255CC ), representadas por la escritura de previsión, la autocuratela y los poderes y mandatos preventivos, las medidas judiciales de provisión de apoyo necesario pueden englobar por su amplio carácter, como indica la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021, todo tipo de actuaciones, desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Y, en último caso, ciertamente, la representación en la toma de decisiones.

No obstante, las instituciones jurídicas de apoyo previstas legalmente son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial ( art. 250CC ), al suprimirse para tal finalidad la tutela y la patria potestad prorrogada y rehabilitada.

6. La patria potestad prorrogada o rehabilitada ( prevista en el derogado art. 171CC), como decimos, ha sido suprimida. La ley, para ello, reforma sustancialmente el bloque contenido en los anteriores arts. 222 a 285 -Capítulo II, de la Tutela- por los nuevos arts. 199 a 234CC. Se complementa con los arts. 235 y 236CC, defensor judicial del menor, y 237 y 238, guarda de hecho del menor, figuras que ahora se desdoblan de las relativas a las personas con discapacidad.

La jurisprudencia ( v.g, STS 600/2015, de 4 de noviembre y STS 403/2018, de 27 de junio ) venía ya recordando que lo relevante era reinterpretar el régimen legal existente a la luz de la Convención, en cuya labor de acomodación el mantenimiento de la patria potestad o su rehabilitación no parecía la mejor o más adecuada medida de apoyo. La rigidez que implicaba el mantenimiento o la rehabilitación de la patria potestad, la carga que para los padres conllevaba la asunción del deber y la oportunidad de que la persona con discapacidad se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores y así pueda adquirir un mayor grado de independencia son los argumentos de peso más señalados.

7. Obviando ahora la figura del defensor judicial, en cuanto que como art. 250CC su nombramiento -en las causas previstas en el art. 295 CC- procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente, es decir, cuando se precise de su nombramiento para un acto de trascendencia patrimonial para el que no es preciso proveer a la curatela y no se quiera por algún motivo atribuir la representación al guardador, lo cierto es que la nueva regulación sitúa a la guarda de hecho y a la curatela en nivel preferente y subsidiario.

La medida de apoyo judicial continuada -aunque limitada a las ocasiones en que se exige por sentencia su asistencia- más común será la curatela. Con ella se logra, al contrario de la sustitución en la capacidad, el complemento en su ejercicio mediante la asistencia( arts. 269 y 282CC ) de la persona necesitada del apoyo, aunque existirán supuestos en los que resulta imprescindible acordar una curatela representativa ( art. 269CC), generalmente cuando exista una imposibilidad real de conocer la voluntad de la persona con discapacidad porque carezca de un discernimiento suficiente que implique la inexistencia o grave limitación de su capacidad de decidir, aunque reciba el apoyo adecuado.

Pero, como decíamos, si bien la curatela es la principal medida de apoyo estable y continuado, su constitución será subsidiaria de los apoyos voluntarios que la propia persona haya previsto, de un lado, y de la guarda de hecho que sea suficiente y funcione de manera adecuada, del otro, como expresamente indican los art. 255.V ( ' Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias') y 269 ( 'La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad' ) del Código Civil.

La guarda de hecho, que por su propia naturaleza es una figura de apoyo informal ( art. 249CC ), se desarrolla ya como medio ordinario, preferente y no provisional de apoyo sin necesidad de reconocimiento o investidura judicial -a salvo de los supuestos legales que existen un control judicial previo, como los actos que requieran acreditar la representación y para prestar el consentimiento en los actos que enumera el art. 287 CC-, es decir sin necesidad de que se constituya por una sentencia judicial -que, todo lo más, puede declararla, en cuanto que prueba su existencia-.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

1. Las relaciones familiares, desde el dictado de la sentencia de divorcio, hasta la mayoría de edad de Jacinto se han caracterizado por un régimen de custodia exclusiva de la madre, un amplio régimen de comunicación con el padre, que satisface una pensión de alimentos, y la atribución de la vivienda familiar para que la ocupen la madre y sus hijos a cargo.

La madre, en consecuencia, bajo el régimen general deducible de la reforma del Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y, en particular, del contenido de los artículos modificados 91 y 94CC, es la guardadora de hechoordinaria de Jacinto que hoy reconocemos como tal y que ha desarrollado sus funciones de forma adecuada y suficiente, mientras que el padre ha ejercitado su derecho a visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía, tanto durante el periodo de titularidad de la patria potestad como con posterioridad.

2. El tribunal no ha encontrado que exista error en la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, de suerte que vamos a confirmar su decisión.

El recurrente pretende, ya en exclusiva, en su recurso, que se le reconozca un régimen de guarda compartida, de suerte que esta sería la medida principal de apoyo en relación con su hijo Jacinto.

La jurisprudencia ( por todas, las STSS de 25 de abril, 22 de octubre, 30 de octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre otras)recuerda que

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

El " favor filii" será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

3. Es cierto que, precisamente el principio y derecho relativo al interés del menor permite en cualquier momento modificar ( art. 91CC ) el régimen sobre su custodia y comunicación anterior si así se advierte como más beneficioso.

Sin embargo, no lo apreciamos con la necesaria claridad en el presente supuesto.

No podemos, ni negaremos, que ambos padres poseen una capacidad parental adecuada y son dignos ejercientes de sus obligaciones, antes y después de la mayoría de edad.

Pero debe considerarse con especial cuidado las circunstancias de Jacinto, diagnosticado de DIRECCION001 desde los dos años, que requiere de cuidados intensos y permanentes por su evidente falta de capacidad de discernimiento y sus limitaciones físicas que le han hecho acreedor de una altísima calificación de discapacidad administrativa ( grado III, 90% ).

Concurre en su situación una circunstancia de la que ha informado la profesional que posiblemente mejor le conozca: la psicóloga Dª Marí Luz, especializada en el trastorno que padece, quien tanto en el informe, como en el acto del juicio, tras reconocer las habilidades de sus padre, recomienda su permanencia en un entorno estable y conocido, bajo rutinas establecidas, dada las dificultades importantes de adaptación que precisa.

Las dificultades de adaptación se pusieron de manifiesto en los momentos de angustia y ansiedad que sufrió en el año 2017 y del que tuvo que se tratado psiquiátrica hasta lograr su acomodación, coincidiendo con la separación de hecho, y, sobre todo, judicial de sus padres y el comienzo del régimen de comunicación con su padre no custodio.

Frente a dichas exigencias, que imponen la convicción del tribunal, nada de relevancia añade el informe de la psicóloga Sra. Vicenta -pues no negamos la afectuosa relación padre e hijo-, ni el contenido del informe de la trabajadora social adscrita al equipo psicosocial judicial, que ciertamente ha tenido un contacto puntual con la familia y no informa, a entender de la Sala, sobre la conveniencia de un concreto régimen de guarda compartida cuya definición, ciertamente, no se ha concretado.

La concreta definición del plan de custodia compartida, como plan de parentalidad exigible al padre, no podemos considerar que existe con suficiente garantía de éxito. El padre vive en DIRECCION003 y trabaja en DIRECCION000 y no explica cómo va a salvar esa diferencia geográfica en sus rutinas diarias cuando ni siquiera Jacinto se encuentra capacitado para coger por sí solo, en este momento, un autobús; explica que su labor profesional como tapicero tiene más flexibilidad al haber contratado a un empleado, sin que justifique cómo y en qué ha consistido dicha contratación; y, en fin, no explica de forma convincente cuál es el lugar donde en el futuro puede desarrollar su actividad o su formación su hijo y de qué manera puede compatibilizar su tiempo para su mejor adaptación.

En consecuencia, confirmando el criterio del juez de instancia, no advertimos que concurran las circunstancias precisas para pensar en la mejora en el interés y bienestar del hijo común ya mayor de edad, existiendo, como existe, un régimen de comunicación con su padre amplio que permite un contacto vital estrecho.

4. La desestimación de la pretensión de guarda compartida aboca, por tanto, a dos conclusiones: ( i ) al mantenimiento de la guarda exclusiva de la madre, guardadora de hecho, como figura principal de apoyo en el ámbito civil, de acuerdo al art. 91.II CC coincidiendo con su condición de cuidadora principal no profesional otorgada en el ámbito administrativo; y ( ii ) al mantenimiento del mismo régimen de comunicación, visitas y estancia que venía desarrollando durante la minoría de edad de su hijo y hasta el momento presente, de acuerdo con el art. 94CC.

Tampoco ha lugar a variar el régimen alimenticio que los padres dispusieron de común acuerdo, pues extinguida la pensión del hijo mayor, las circunstancias económicas de ambos o las necesidades de Jacinto no consta que hayan variado de forma sustancial respecto de las que se presentaban en el instante del divorcio, como tampoco interesan, en relación con el art. 96CC, límites actuales en la atribución del uso de la vivienda familiar, ocupada de forma permanente por la esposa y los dos hijos ya mayores de edad.

5. En consecuencia de lo expuesto, el recurso presentado debe ser desestimado.

QUINTO:Costas procesales.

En atención a la naturaleza de orden público de las cuestiones discutidas no procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto, de acuerdo al art. 398LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 de 5 de abril de 2021, que se confirma íntegramente.

2º.- No se imponen las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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