Sentencia Civil Nº 850/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 278/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00850/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 319/10

Autos nº: 530/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial

Apelante: Dª Martina

Apelado: D. Jose Miguel

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 850

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A CATORCE DE JULIO DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Nulidad

matrimonial número 530/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial.

De una, como apelante, Dª Martina representado por la Procuradora

Y de otra, como apelado, D. Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintiocho de octubre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz De La Vega, en la representación que ostenta en nombre de Martina , Y ACUERDO NO DECLARAR LA NULIDAD MATRIMONIAL del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, ACORDANDO los siguientes efectos referentes a las relaciones paterno filiales:

1.- Se mantiene la titularidad de la patria potestad de la hija menor de edad por los dos progenitores.

2.- Se atribuye el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor de edad, a Martina .

3.- Se fija como régimen de visitas a favor de Jose Miguel , el que libremente elijan los padres si no hubiera acuerdo el siguiente:

a) Meses noviembre y diciembre de 2009.- Sábados alternos sin pernocta, desde las 11:00 horas a las 17:00 horas, siendo el primero el próximo día 7 de noviembre, iniciándose la alternancia.

b) Meses enero y febrero de 2010.- sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 11:00 horas a las 17:00 horas.

c) Meses de marzo a junio de 2010.- sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 19.00 horas.

d) Meses de junio a agosto de 2010.- sábados alternos con pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 17:00 horas, del domingo.

e) Meses de septiembre a diciembre de 2010.- Sábados alternos con pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, del domingo.

f) Meses de enero de 2011 en adelante desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los fines de semana con "puente escolar", el fin de semana que le corresponda a cada progenitor se ampliará abarcando los días que comprende el "puente escolar", iniciándose, consecuentemente, el día que se inicie el puente (jueves, por ejemplo, si el viernes es festivo escolar) y concluyendo a las 20:00 horas del último día festivo (lunes, si este es festivo, por ejemplo). La entrega se realizará en el domicilio materno.

g) Mitad de vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa, iniciándose en el año 2011 (durante el periodo de vacaciones se suspende el régimen de fines de semana). El primer periodo de la semana santa será el comprendido desde el último día de clases del menor (jueves o viernes, según el caso, inmediatamente anterior al Domingo de Ramos) a las 18:00 horas, horas hasta el Miércoles Santo a las 15:00 horas; el segundo, desde la hora y día anterior, hasta el último día de vacaciones escolares de semana santa hasta las 20:00 horas. El primer periodo de Navidad (aplicable para las navidades que se inician a finales de 2010, por lo que las navidades de 2009 rige el régimen ordinario) será el comprendido desde el primer día de vacaciones a las 18:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas; el segundo desde la hora y día anterior, hasta el último día de las vacaciones hasta las 20:00 horas. En verano del 2011 (y sucesivos), el primer periodo será el comprendido al mes de julio, recogiendo al menor a las 19:00 horas del 30 de junio en el domicilio materno con pernocta de ese día y hasta el 31 de julio hasta las 20:00 horas, que se entregará en el domicilio materno, empezando el segundo periodo en esa fecha y hora. El segundo periodo, el mes de agosto, con finalización el 31 de agosto a las 20:00 horas y entrega en el domicilio materno. La mitad que le corresponde a cada progenitor lo elegirán de común acuerdo entre las partes, y si no hubiere acuerdo, la madre elegirá en los años pares, debiéndose comunicar la elección con un plazo de antelación de al menos 20 días. Durante el periodo de vacaciones se suspende el régimen de fines de semana alternos.

4.- Declarar la obligación de Jose Miguel de pagar, en concepto de pensión de alimentos (incluido material escolar, comedor, y similares) para su hija menor de edad, la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Martina le designe a tal efecto. Los gastos extraordinarios de la hija, es decir, los no previsibles no periódicos (tales como gastos médicos imprevisibles-odontólogo u oftalmólogo- y similares) serán abonados al 50% por cada progenitor.

5.- Dado el carácter especial del presente procedimiento, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Martina , mediante escrito de fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2.009 , recaída en proceso sobre nulidad matrimonial, se interpone por la representación procesal de Dª. Martina , recurso de apelación, interesando de la Sala la revocación parcial de la disentida, para que se declare la nulidad del matrimonio contraído con Dº. Jose Miguel , a 25 de octubre de 2.007, declarando la mala fe de la contraparte, así como la elevación de la cuantía de la prestación de alimentos a cargo del progenitor masculino y a favor de la hija común de los litigantes, menor de edad, desde 200 € que se fijan en la instancia, hasta 350 € mensuales.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Esta Sala comparte plenamente los acertados criterios expuestos en la sentencia apelada, que ha terminado por desestimar la pretensión deducida en la demanda de declaración de nulidad del matrimonio de los litigantes, como así se suscriben los argumentos y las citas doctrinales y jurisprudenciales que el Juez a quo ha tenido por conveniente aplicar al supuesto fáctico analizado.

Con cita de la doctrina reiterada de esta Audiencia, valgan por todas las Sentencias de 19 de noviembre de 2.004 , 9 de junio de 2.005 , 22 de septiembre de 1.998 y 17 de octubre de 2.003 , frente a los remedios legales de la separación matrimonial (artículos 81 y 82 del Código Civil ) y el divorcio (artículos 85 y 86 ), que habríamos de calificar de ordinarios ante la crisis surgida en la convivencia matrimonial, y que parten en todo caso de la validez del vínculo en su momento contraído, la declaración judicial de nulidad, por las causas que contempla el artículo 73 del Código Civil , reviste unas características de excepcionalidad, pues supone la exclusión de los condicionantes ya de capacidad subjetiva, ya formales, o bien afectantes a la correcta formación y emisión del consentimiento matrimonial que, en definitiva, puede determinar con uno u otro alcance, la eliminación ab initio del negocio jurídico matrimonial.

Por el carácter excepcional de la institución examinada, al negarse validez a posteriori a un contrato matrimonial aparente, debe actuarse con especial cautela respecto de los datos fácticos y elementos probatorios ofrecidos a la consideración judicial, de modo que sólo cuando conste de modo inequívoco la concurrencia de circunstancias susceptibles de integrarse en alguna de las previsiones contempladas en el precepto analizado, puede llegar a proclamarse judicialmente la radical solución propugnada, que entra, en principio, en colisión con el principio del favor matrimonio, bastante más atenuado en las figuras de la separación o el divorcio, que no niegan la existencia del matrimonio, sino que partiendo necesariamente del mismo, sancionan, con uno u otro alcance, la crisis surgida en las relaciones posteriores de los esposos.

TERCERO.- Planteados así los términos de la controversia, para la adecuada resolución del presente recurso, es necesario una correcta interpretación del artículo 73,1 del Código Civil , precepto conforme al cual, será nulo el matrimonio contraído sin consentimiento, a lo que se equipara el matrimonio contraído concurriendo simulación en el acto o negocio matrimonial impugnado, de manera que debe acudirse a la prueba practicada y a la de presunciones, para cuyo éxito es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano, tal como tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado, definiéndose estos matrimonios como de complacencia, en los que no se busca en realidad contraer matrimonio, sino que se pretende, bajo el ropaje de dicha institución, que un extranjero se aproveche de las ventajas de la apariencia matrimonial; siendo aquel criterio, en orden a la demostración de la simulación coincidente con el sostenido con reiteración por la jurisprudencia a propósito de la simulación contractual, que habrán de ser constatadas de ordinario acudiendo a indicios o presunciones para alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, siempre que tales indicios y presunciones resulten de toda evidencia y estén en desacuerdo con las pautas de un prudente criterio, ya que en otro caso debe prevalecer la voluntad declarada ( Audiencia Provincial de León, Sentencia de 19 de junio de 2002 ).

CUARTO.- En proyección práctica de este criterio al concreto supuesto sometido a enjuiciamiento, ha de ser desestimado el motivo de recurso referido a la declaración de nulidad del matrimonio de los litigantes, en los términos en que se pronuncia el Juez "a quo", quien en la práctica agota los argumentos, en coincidencia con el razonadísimo informe del Ministerio Fiscal evacuado a 15 de septiembre de 2.009, y los ofrecidos por este interviniente público en su escrito de oposición al recurso de fecha 15 de febrero de 2.010, sin que mucho más pueda añadirse al respecto en la presente, salvo indicar que a nada determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso, cuando en base a la prueba practicada en las actuaciones, no resulta sin lugar a dudas simulación o reserva mental que alega Dª. Martina al tiempo de prestar su consentimiento al matrimonio contraído, siendo lo único que aquí se objetiva, que previamente a la celebración de tan repetido matrimonio a 25 de octubre de 2.006, los litigantes mantuvieron relación afectiva y convivencia marital, fruto de la cual nació la única hija de la pareja a 23 de diciembre de 2.005, y que, una vez contraído el matrimonio, existió igualmente convivencia, lo que, por más que mediara una ruptura, con ulterior restauración de la convivencia, denota intensidad y afectividad en la unión, que excede de los márgenes de la mera conveniencia con miras exclusivas a la obtención de tarjeta de residencia y regularización de situación de Dº. Jose Miguel , quien no abandonó el domicilio familiar sino hasta 2 de enero de 2.008, una vez denunciado por la recurrente.

A la luz de la prueba testifical desarrollada en el acto de la vista practicada en las actuaciones a 1 de abril de 2.009, tampoco se colige simulación de Dª. Martina , en cuanto los testigos sitúan la ruptura definitiva en la incompatibilidad de caracteres de los consortes, de manera que, como expresa el Ministerio Fiscal, nos encontramos en un supuesto de simple crisis matrimonial, patología de la pareja en ningún caso determinante de la nulidad que se postula.

Procede en consecuencia desestimar este motivo de recurso, con confirmación en este aspecto de la resolución disentida, cuyos argumentos no se desvirtúan en la alzada, sin más que indicar, en orden a la reseña que se hace en el escrito de recurso a la mala fe de la adversa, que tal cuestión no fue alegada en el escrito generador del proceso, de donde no puede integrar el objeto propio de este recurso de apelación, al haberse invocado extemporáneamente, con posterioridad a la definitiva traba de la litis, pues no se hace referencia al mismo sino en el escrito de conclusiones de fecha de presentación 27 de octubre de 2.009, lo que de por si, y aún en el supuesto más favorable a la tesis de esta parte a quien nos venimos refiriendo, hubiera excluido la posibilidad de pronunciamiento en tal sentido.

QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común Marian, menor de edad, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la establecida por el Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más modulada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Marian, de 4 años de edad a esta fecha, como nacida a 23 de diciembre de 2.005 , no resultan por ningún motivo, médico, por ejemplo, superiores a las de cualquier persona de su misma edad, considerando no solo los gastos de instrucción y educación, o los estrictamente nutricionales, sino los globales ordinarios de la niña, que justifican los exactos términos del importe fijado a la aportación, comprendiendo, en atención al concepto de alimentos visto, los procedentes del alojamiento, los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías, consumibles y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores (tres al menos en este caso), así como los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituyan extraordinarios, conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a la hija, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, al no justificarlo aquellas, que constituyen el techo último de los alimentos.

En ningún caso prueba la progenitora femenina imprescindible para la vida, educación, instrucción..etc., de Marian, una aportación paterna de 350 € mensuales, cuando a los autos no trae otros recibos o facturas que documenten exclusivas necesidades de la niña, que no sean las de guardería, y por tan solo 27 € mensuales, a devengar en 10 meses al año (documento obrante al folio 28 de las actuaciones), y dándose la circunstancia de que en breve, si no lo ha sido ya, tendrá lugar la escolarización de la menor, previsiblemente en centro de enseñanza pública, cuya calidad indudablemente no es menor que la de los privados, conllevando el consiguiente ahorro del coste.

En orden a los recursos económicos del obligado, han sido correctamente valorados por el Juez de Primera Instancia, siendo precaria la situación económica y laboral del padre, a la vista de las actuaciones, hoja de vida laboral e informe de Averiguación Patrimonial (folios 25 y 100 a 102 de autos).

La progenitora femenina viene obligada a contribuir proporcionalmente a los alimentos de Marian, no solo de manera material y directa, sino también económicamente, pudiendo hacerlo, pues dispone de salario procedente de su trabajo, y si bien nos dice en el acto de la vista, en el propio interrogatorio, que no puede trabajar a jornada completa al no poder hacer uso de los servicios de comedor escolar para la niña, no se le alcanza a la Sala ninguna razón por la que ello deba ser así, o cuando menos, ninguna concreta y precisa se ha alegado. En consecuencia, deberá la madre colmar las carencias que queden al descubierto con la aportación paterna, dando así cumplimiento al deber que le imponen los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todas las razones expuestas, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en su integridad, al no advertirse error de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, ni de valoración del material probatorio obrante en autos, que es fruto de la total y absoluta inmediación, no siendo desde luego las inferencias del Juez de instancia ilógicas, arbitrarias, irracionales o absurdas, bien al contrario, resultan por completo coherentes y compatibles con el conjunto de la prueba, sin que se advierta infracción de precepto legal, constitucional, formal o sustantivo.

De hecho adviértase que el Ministerio Fiscal, que de manera necesaria interviene en este proceso en exclusivo interés y beneficio de Marian (artículo 749 de la L.E.Civil ), ha dejado interesada para esta, con total y absoluta objetividad e imparcialidad, una pensión de alimentos de 200 € al mes a cargo de su padre, que es la que en definitiva instaura el Juez "a quo".

Permítase para concluir precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Martina , contra la sentencia de fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial , en autos de Nulidad matrimonial número 530/08; seguidos con D. Jose Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a