Sentencia Civil Nº 850/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 638/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000638/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 850-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidenta:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a treinta de noviembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001493/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Juan María representado por el Procurador doña MARIA DALIA LAFUENTE MARTINEZ y defendido por el Letrado doña CAROLINA LOPEZ PUCHOL y de otra como demandado/APELANTE, doña Alejandra , representada por el Procurador doña SUSANA FAZIO LOPEZ y defendido por el Letrado doña JOAQUINA HERNANDO GARCIA.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 23-3-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Juan María, representado por la Procuradora, Dª DALIA LAFUENTE MARTINEZ contra Dª Alejandra, representada por la Procuradora Dª SUSANA FAZIO LOPEZ , manteniéndose la medida respecto de la pensión compensatoria a favor de Dª Alejandra, acordándose el uso de la vivienda que fue familiar a Dª Alejandra por cinco meses desde la presente.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes."·

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia por la representación procesal de la parteS se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la Sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 28-11-11 para la deliberación , votación y fallo del recurso , sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se recurre la Sentencia de instancia que sólo estima parcialmente la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 2 de octubre de 2008 . Esta Sentencia fue parcialmente revocada por la de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2009 para mantener la atribución del uso de la vivienda, la pensión alimenticia y compensatoria establecida en la Sentencia convenida entre las partes con motivo de su separación de fecha 29 de junio de 2001 .

Por la representación procesal de Alejandra se impugna la limitación temporal de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y que fue atribuida a ella y sus hijos desde que así se acordara de mutuo acuerdo en la Sentencia de separación, alegando ser hoy , tras la salida de sus hijos mayores de edad e independientes, ser el interés más necesitado de protección

Por la representación procesal de Juan María se impugna la Sentencia de instancia en cuanto ha mantenido la pensión compensatoria establecida en su día a favor de la esposa, siendo así que ha existido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de su establecimiento.

Debe añadirse que el auto de fecha 8 de febrero de 2010 dictado en sede de medidas extingue la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos: Sandra y Rubén, nacidos, respectivamente, el 15 de octubre de 1987 y el 2 de junio de 1990.

SEGUNDO.- El objeto de esta alzada queda reducido pues, a los dos pronunciamientos impugnados: a) la limitación temporal del uso de la vivienda y b) el mantenimiento de la pensión compensatoria.

En cuanto a la limitación temporal del uso de la vivienda -por cinco meses- atribuida a la esposa , con ocasión de estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas instada de contrario, la Sala no puede sino hacerse eco de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011, dictada en interés casacional, que dice que una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, la subsistencia de su necesidad de habitación no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, de modo que la decisión del hijo mayor de edad sobre con cual de los padres quiere convivir , no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del Derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En esos casos, tratándose de hijos mayores de edad, la atribución de la vivienda familiar ha de hacerse conforme no al párrafo primero del art. 96 del C.Civil sino conforme al párrafo tercero del mencionado artículo , según el cual: " No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular , siempre que, atendidas circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

La referida Sentencia fija como doctrina jurisprudencial que " la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del C.Civil , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge , cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ".

Si además, a ello se añade el que las partes convinieron desde el inicio la atribución a la esposa y a los hijos -redacción literal del convenio de separación- y que los hijos ya son independientes habida cuenta de haberse extinguido la pensión alimenticia a su favor por auto de fecha 8 de febrero de 2010, fácilmente se colige que será el interés más necesitado de protección el determinante de la atribución del uso de la vivienda. Y a este respecto la balanza se inclina a favor de la recurrente, por cuanto no sólo son inferiores sus ingresos sino que carece de otro domicilio, cosa que no le ocurre al esposo que ha adquirido otro domicilio . Por ello la limitación temporal se considera excesivamente rigurosa, debiendo eliminarse dicha mención, lo que supone el que la misma tendrá atribuido el uso de la vivienda hasta que otra cosa se decida en la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia ha mantenido la misma en los términos en que se convino desde la separación. Las circunstancias concurrentes al tiempo de mantenerse ésta -en la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2009 - son las mismas que hoy se plantean a la consideración de la Sala. Las nóminas aportadas reflejan la realización de trabajos de obra , sin continuidad, y es lógica su realización habida cuenta de la cuantía de la pensión compensatoria insuficiente por sí misma para proveerse sus necesidades, la cuestión relativa a la herencia permanece indivisa entre sus tres herederos en cuanto al inmueble y en cuanto al chalet arrendado los ingresos del alquiler -300 euros- deben dividirse entre los tres hermanos. Si a eso se añade que las circunstancias del que fuera su esposo siguen siendo las mismas que cuando se sometió a modificación la pensión fácilmente se colige la improcedencia de estimar la pretensión extintiva.

CUARTO.- La estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la L.E.C., y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto , la sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María, estimando, parcialmente, el interpuesto por la representación procesal de Alejandra .

Segundo .- Revocar la Sentencia de instancia en cuanto limita a cinco meses la atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo extenderse dicha limitación a que otra cosa se acuerde en la liquidación de la sociedad de gananciales. .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara la pérdida del constituido por Juan María, y procédase a la devolución del constituido por Alejandra .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. magistrado que la dicto, estando celebrando audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la resolución anterior de fecha 30-11-11, que no es firme , indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación , de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C .previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del juzgado, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe