Sentencia Civil Nº 850/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1714/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016236

Recurso de Apelación 1714/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 812/2011

Demandante/Apelante: Inés

Procuradora: Natalia Martín de Vidales Llorente

Demandado/Apelante: Alvaro

Procuradora: Mª Isabel García Martínez

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

S E N T E N C I A Nº 8 5 0 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

________________________________________

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, bajo el nº 812/11, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Alvaro , representado por la Procuradora doña Mª Isabel García Martínez.

De otra, también como apelante, doña Inés , representada por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 410/12 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de Dª Inés , contra D. Alvaro debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por auto de 9 de marzo de 2012 aclarado por auto de fecha 16 de marzo de 2012, que constan en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, declarando expresamente su vigencia por razón del divorcio decretado, con las matizaciones que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad, igualmente se tiene aquí por reproducido, conscientes en ampliar la estancia ínter semanal de los menores con su padre, con la pernocta, acordando que sean reintegrados al día siguiente en el centro escolar al que asistan, donde los recogerá la madre a su hora de salida habitual.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta sentencia, cabe recurso de apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a presentar en este Juzgado, en el plazo de veinte días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, y previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alvaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por doña Inés , escrito de oposición e impugnación al mismo.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio disienten de la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 24 de julio de 2.012 , en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos comunes menores de edad, de 225 € mensuales a cargo del progenitor no custodio, que totalizan 450 € al mes, atribuye a aquellos el uso del domicilio familiar; e instaura, para la coyuntura de desacuerdo, un sistema de contactos paterno-filiales que contempla comunicaciones de fines de semana alternos de viernes a lunes, con entrega de los hijos en el centro escolar al inicio de la jornada, intersemanal los miércoles, también con pernocta, y vacaciones escolares por mitad.

La representación procesal del demandado Dº Alvaro , por vía de recurso de apelación, postula de la Sala se reduzca su contribución a los alimentos a 150 € al mes por hijo, se limite el uso de la vivienda familiar en el tiempo a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, y, finalmente, se amplíe la visita intersemanal para su conclusión el día jueves a las 20:00 horas, con entrega de los hijos en el domicilio de estos.

La representación procesal de Dª Inés , interesa de la Sala la elevación de las pensiones de alimentos hasta 700 € al mes para los dos hijos, y se supriman las pernoctas del domingo al lunes en que al padre corresponda la alternancia el fin de semana, así como se suprima igualmente la del miércoles, y, finalmente, que las vacaciones de verano de los menores, se dividan entre los padres por quincenas.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por la Juez 'a quo', que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de ambos obligados y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Lucas y Carmela , de 7 y 4 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM000 de 2.006 y NUM001 de 2.009, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, teniendo en cuenta que en méritos al artículo 96 del Código Civil , viene atribuida a los menores el uso de la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, de donde la económica no es aquí la única contribución del padre a los alimentos de sus hijos.

Debe considerarse que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como es el caso de la escolarización, o paso del colegio a instituto o a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino a su mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, resulta en el momento actual un gasto de colegio que se cifra en unos 247,27 € para cada niño, como viene documentado y se alegaba en el escrito de demanda respecto de Lucas , dándose la circunstancia de que ahora Carmela ha sido escolarizada en el mismo centro escolar que su hermano. Comprende además este concepto matriculas, libros, material escolar, uniformidad y otras ropas de colegio, posible gabinete psicopedagógico, a título de ejemplo, salidas y excursiones escolares......etc., y no solo la cuota de escolaridad y el gasto de comedor; todos aquellos se habrán de promediar y prorratear a lo largo del año.

Igualmente se han de contemplar los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como energías, suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar, también a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario desciende la disponibilidad para cada miembro de ella por escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia ni de reducirla ni de elevarla, siendo 450 € mensuales totales cantidad modulada y asumible por cualquier persona media, como es este padre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, revelándose inadecuada por exceso la de 700 € mensuales que propone la madre, que excede sensiblemente de un salario mínimo interprofesional vigente en el país, con el que hoy por hoy se sustentan familias completas, para su destino a dos menores; y así de hecho se lo represento la impugnante, pues en el escrito generador del proceso intereso la fijación de la cantidad definitivamente establecida (folios 5, 11 y 13), sin que conste razón por la que ahora se hayan elevado sustancial e imprevisiblemente los costes.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', al contar Dº Alvaro con salario periódico, fijo, regular y estable que el mismo cifra en 2.181 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de donde la contribución a los alimentos no alcanza siquiera un 30 % de sus ingresos, que se considera modulada en términos de proporcionalidad por reiterada jurisprudencia.

Por lo demás, la progenitora femenina, quien también obtiene recursos de su trabajo, y en importe superior a los del padre, a la vista de los recibos de nomina aportados a los autos, así como declaraciones al I.R.P.F (documentos obrantes a los folios 26 a 28, 47 y siguientes, 83 y siguientes, 142 a 145, y 175 y siguientes de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos), deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación, tanto del motivo de recurso como del de impugnación respectivamente deducidos frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total imparcialidad y objetividad, interesa en su escrito de fecha 4 de octubre de 2.012, de oposición a recurso e impugnación, se mantenga la cuantía de pensión de alimentos establecida finalmente en la sentencia apelada, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Lucas y Carmela .

TERCERO.- En lo que afecta a la pretendida limitación del uso del domicilio familiar, tampoco el motivo de recurso puede obtener favorable acogida, habida cuenta la edad de los menores, 7 y 4 años a esta fecha, lo que hace inviable la solicitud de conformidad con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , precepto a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho artículo, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de mantenerse sin límite ni condición por el momento, dada la minoría de edad de los hijos, tal y como se ha hecho en la instancia, en interés de los niños, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que convive y cuida de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Consecuentemente con ello, al no constar que al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes vayan a decaer las presunciones de interés más necesitado de protección en que se sustentan los presupuestos del artículo 96 del Código Civil , no procede meritada limitación, garantizando así, al menos hasta la mayoría de edad, el actual entorno de Lucas y Carmela , como pueda ser su centro de escolarización, permitiendo la conservación del círculo de amigos, compañeros de juego, pediatra que los asista médicamente, vecinos...etc., evitando puedan verse privados de ello a corto plazo por razón de la limitación.

Ha de ser confirmada también en este aspecto la sentencia apelada, sin perjuicio de que acudan las partes al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, de no alcanzar acuerdo extrajudicialmente, ya de venta del inmueble, ya de adjudicación a uno de ellos, que indemnice al otro en la parte que le corresponda en función de la participación que ostente en la propiedad.

CUARTO.- Al integrar motivo de recurso el sistema de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debemos recordar que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la L.E.Civil .

Dicho ello, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extra-patrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

Se viene reiterando en esta Sala que la función de la patria potestad consistente para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), en todo supuesto en el que aquellos no conviven, se desdobla en dos funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tener a los hijos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas. Es decir, en estos casos, las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, y

c) El reparto del tiempo de convivencia en ningún caso implica una separación o castigo para uno de los padres.

Ni las causas que provocaron la ruptura, ni los conflictos interprogenitores, pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis de la familia.

Se trata de propiciar que el progenitor no guardador mantenga la comunicación y compañía con el hijo menor y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que existe en situación de ausencia de crisis de la familia.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y su hijo.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

QUINTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, también en materia de visitas ha de confirmarse la sentencia apelada.

Se ha emitido en el supuesto de autos a 25 de mayo de 2.012 dictamen psicológico por la perito Psicóloga que integra el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, el que obra a los folios 210 a 217 de autos, en el que, a la vista de la evaluación practicada de la familia, se concluye recomendando como beneficioso para los hijos, el sistema de visitas de fines de semana alternos e intersemanales que finalmente instaura la Juez 'a quo'.

No se revela aconsejable ampliar la visita intersemanal en los términos que interesa el progenitor no custodio, para su conclusión los días jueves, dadas las dificultades de adaptación informadas en Lucas , que nos determinan a obrar con prudencia, en evitación de que se sobrepase su capacidad adaptativa, riesgo que apunta la perito.

Tampoco nos parece lo más recomendable reducir los contactos, como pretende la guardadora, como no proclive a ello el artículo 94 del Código Civil , de no concurrir causa grave, o incumplimiento también grave y reiterado de obligaciones impuestas en resolución judicial, lo que aquí no acontece.

Las pernoctas que se combaten, tal y como vienen establecidas, son las informadas positivas a las concretas circunstancias de ambos menores, que viven con satisfacción el ocio que comparten con los primos paternos en el curso de las visitas, y que además les reportan la indudable ventaja de acudir en una, o en dos ocasiones, según semana, acompañados por su padre al centro escolar al inicio de la jornada, como podía acontecer constante la convivencia pacífica (documento obrante al folio 129 de autos).

En lo que respecta a las vacaciones estivales, pese al dictamen psicológico, dado el tiempo transcurrido desde su emisión hasta el presente, en el que se ha rebasado ampliamente la estación de verano, y en atención a la actual edad de los niños, 7 y 4 años a esta fecha, no existe razón seria y fundada que nos imponga dividirlas por quincenas, pareciéndonos más adecuado el sistema normalizado de contactos vacacionales de verano con el padre que se establece en la sentencia apelada, y que garantiza para los hijos la adecuada referencia paterna, coadyuva al fortalecimiento del vínculo afectivo con su padre y les permite un mayor conocimiento y acostumbramiento a su entorno.

Ninguna sensibilidad podemos mostrar para con las alegaciones vertidas por la impugnante en orden a supuesta falta de adaptación y agudización de síntomas en los menores, tajantemente negados de contrario y huérfanos de toda prueba, como pudieran ser informes de facultativos o pediatras que medicamente asistan a los niños, orientadores o psicopedagogos, o cuando menos, de tutores o profesorado del centro en el que vienen matriculados.

Se estima por todo ello más acorde al artículo 94 del Código Civil el sistema de visitas ordinario o común en el foro instaurado, que las respectivas propuestas de recurrente e impugnante, lo que conduce a la anunciada desestimación de ambos motivos de disensión, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, todo ello sin perjuicio, claro está, de que si se constatasen perturbaciones para los niños, por consecuencia de las estancias vacacionales, o de las pernoctas dichas, se proceda a variar este régimen a instancia de cualquiera de las partes, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , y previa emisión de dictamen psicosocial en tal sentido, pues en principio, el sistema de visitas ordinario garantiza a Lucas y Carmela la referencia paterna que les resulta precisa para la consecución de la plena estabilidad en todo ámbito, familiar, social, escolar, emocional y de toda índole, y para su crecimiento como personas, a lo que el sistema diseñado da total cobertura desde lo general, esto es, de lo beneficioso a la mayoría de las familias, en previsiones de mínimos, y sin perjuicio de los pactos que en orden a visitas alcancen extrajudicialmente los litigantes en interés y beneficio de sus propios hijos.

Téngase en cuenta que desde lo judicial, los sistemas de comunicación se diseñan siempre desde lo general, para la coyuntura de desacuerdo, atendiendo en exclusiva a los intereses superiores de los menores, a los que se da prevalencia, con carácter prioritario a los deseos, conveniencias, criterios, intereses particulares o comodidad de los padres, y desde luego, en previsiones de mínimos, esto es, se contempla en exclusiva lo indispensable al fin dicho de garantizar la fluidez de la relación paterno-filial, sin descender a todos, a cada uno, y al mas nimio de los detalles; han de ser amplios, generales y de mínimos, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Lucas y Carmela .

Reiteramos que siempre se da prevalencia frente a los de los progenitores, al interés de los menores, por más que aquellos sean legítimos, y en este caso lo pretendido por uno y litigante no redunda en beneficio de sus hijos, sino en el exclusivo de cada uno de ellos, para dar satisfacción a sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad subordinados al superior beneficio de los menores, para quienes no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que les reporte determinar la visita intersemanal en dos días, desde la salida del colegio los miércoles hasta las 20:00 horas del jueves, o suprimir las pernoctas discutidas, o dividir en quincenas las vacaciones de verano ahora ya desde el año 2.014, en un momento en que Lucas y Carmela gozan de un grado aceptable de independencia física respecto de su madre, habiéndose fijado en el supuesto de autos un régimen de comunicaciones paterno-filiales modulado, cauteloso y prudente que cohonesta todos los intereses en juego.

SEXTO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, pese a la desestimación de uno y otra, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SEPTIMO.- Por no haber prosperado ni recurso ni impugnación, han de perder apelante e impugnante el depósito respectivamente constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando tanto recurso como impugnación respectivamente deducidos por don Alvaro , representado por la Procuradora doña Mª Isabel García Martínez, y doña Inés , representada por la Procuradora doña Natalia Martín de Vidales Llorente, frente a la sentencia de divorcio de fecha 24 de julio de 2.012 recaída en autos 812/11, seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, deberá darse legal destino al depósito constituido por cada litigante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1714-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe