Sentencia Civil Nº 850/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 66/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0022241

Recurso de Apelación 66/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Modificación Medidas 333/2014

Demandante/Apelado: DON Artemio

Procurador: Doña Isabel Julia Corujo

Demandado/Apelante: DOÑA Hortensia

Procurador: Don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 333/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Hortensia , representada por el Procurador don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña.

De otra, como Apelado, Don Artemio , representado por la Procurador doña Isabel Julia Corujo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Desestimando íntegramente tanto la demanda interpuesta por D. Artemio contra Dª Hortensia , como la demanda reconvencional deducida por ésta contra aquel, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo seguidos en este juzgado entre los litigantes con el número 253/2007, confirmando y manteneniendo las medidas establecidas en el auto dictado por este juzgado con fecha 23 de abril de 2014 en el expediente nº 136/2014.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Hortensia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Artemio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y en cuanto al régimen de visitas del padre para con la hija menor, solicita que aquélla realice sólo dos desplazamientos al año, a España, una vez, en verano, durante 60 días, y otra vez, en Navidad, en la mitad de dichas vacaciones, correspondiendo al padre la elección en los años pares y pudiendo la madre elegir en los años impares, debiendo comunicarse el 1 de septiembre de cada año, y notificarse fehacientemente a la otra parte, el periodo elegido.

También contempla la parte apelante la posibilidad de que el padre pueda visitar a la hija, en Panamá, todas las veces que lo estime oportuno, respetando los horarios y las necesidades académicas de la menor.

En cuanto a los gastos de desplazamiento de la menor, Panamá-Madrid-Panamá, solicita que la madre afronte el 55% de los gastos y el padre abone el 45%, indicando que dichos desplazamientos se realizarán por vía aérea, a través del servicio de acompañamiento de menores, salvo que la acompañe su madre, el marido de esta última, o bien, otro familiar.

Reitera cuántos argumentos expuso en su momento en orden al éxito de las pretensiones ahora mantenidas en esta alzada, estimando que tal petición es acorde al interés y el beneficio de la menor, y señalando que no es ajustado a derecho la obligación impuesta a la madre de afrontar el 100% de todos los gastos, por cuanto que ello supone una sanción económica encubierta a cargo de aquélla.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

En otro orden de consideraciones, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por tanto, de lo anteriormente señalado queda claro que, ciertamente, dada la situación actual en relación a las respectivas residencias de uno y otro progenitor, era lo procedente modificar las visitas establecidas en su día, mediante convenio judicialmente aprobado, y en ese sentido la sentencia ha dado cumplida respuesta al interés de la hija menor; de otro lado, la relación y las comunicaciones y visitas entre el progenitor no custodio y los hijos menores no puede quedar al albur del interés personal de dicho progenitor, o del progenitor custodio, como es el caso que se analiza, y por cuanto que no se ajusta a criterios razonables la pretensión de acumular los días de visitas en dos concretos periodos al año, cuando lo que realmente interesa es que la menor no pierda la referencia del progenitor no custodio, del padre, durante todo el año, y teniendo en cuenta el actual domicilio y residencia de la madre, en compañía de la menor, a la sazón, en Panamá.

TERCERO: Conviene recordar que en su momento se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre del 2007 , que aprobó el convenio, en relación a un régimen de visitas normalizado, sobre la base de la residencia y el domicilio de ambos progenitores en aquella época.

Asimismo, también se acordó que el padre debía afrontar el pago de la pensión de alimentos en el importe de 600 € mensuales, así como el 50% de los gastos de educación de la menor, colegio, uniformes, libros, excursiones, material escolar, clases extraescolares, seguro médico de la menor, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

El hoy apelado es el que presenta demanda en solicitud de la guarda y custodia, y en petición subsidiaria de guarda y custodia compartida, afirmando que la madre cambiaría de domicilio, para vivir con carácter estable y permanente en Panamá.

Por su parte, la recurrente y por vía del trámite de medidas cautelares, intereso autorización para cambiar la residencia de la menor, dictándose auto de fecha 23 de abril del 2014 , acordando la autorización del traslado de la madre, y de la menor, a Panamá, y por las razones esgrimidas en su solicitud, por la madre, es decir, señalando que en España no encontró trabajo debido a la situación de crisis que se vive en el país, y advirtiendo que era más fácil incorporarse al mercado laboral en Panamá, al tiempo que afirmaba que ya tenía una oferta en firme para trabajar en dicho país, y añadiendo que su actual marido ya trabaja en Panamá, como arquitecto, y anunciando la reserva del centro escolar, el Liceo francés, en Panamá, para los estudios de la hija.

En este sentido, el auto en cuestión establece el régimen de visitas que se reseña en la parte dispositiva, y que no es necesario reproducir ahora, por cuanto que resulta muy preciso y detallado dicho sistema de comunicaciones y visitas, en distintos períodos del año, resolviendo también sobre la facultad de elección de dichos períodos, de modo que la sentencia hoy apelada, no habiendo concurrido ninguna circunstancia excepcional o acontecimiento que justifiquen la modificación de las visitas señaladas en dicha resolución, ha mantenido el sistema de comunicaciones, íntegramente, y según lo resuelto en el citado auto de 23 de abril del 2014 .

No son de acoger los fundamentos que mantiene la recurrente en orden a variar dicho sistema de comunicaciones, pues tal solicitud parece más pensada en interés de la recurrente que en beneficio de la hija menor.

CUARTO: Por otra parte, también ha dispuesto la sentencia apelada, con remisión al auto de 23 de abril del 2014 , que los gastos de desplazamiento de la menor, los deberá abonar la madre al 100%, desde Panamá a Madrid, y regreso, y para el desarrollo del régimen de visitas, relaciones, comunicaciones y estancia de la menor con su padre.

Se mantienen los argumentos expuestos en la sentencia apelada en orden a justificar la aplicación de la regla excepcional, distinta a la que se determina en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo del 2014 , y por cuanto que no puede olvidarse que tal doctrina es de aplicación, esencialmente en aquellos supuestos en los que de inicio se regulan las relaciones paterno filiales, derivadas de la ruptura entre los progenitores, en uniones matrimoniales o no matrimoniales; por contra, nos hallamos en sede de procedimiento de modificación de medidas y, necesariamente, se debe valorar la nueva situación familiar en lo que afecta a la residencia actual de la menor, y los motivos del cambio de domicilio de esta última, imputables única y exclusivamente a la madre.

No se puede considerar, como señala la recurrente, que tal medida suponga una sanción económica encubierta, sino que, antes bien, la nueva situación conviene recordar que ha sido originada en razón de causas personales, familiares, laborales y económicas afectantes, únicamente a la recurrente, y ello se puso de manifiesto claramente en los argumentos señalados en el auto de 23 de abril del 2014 , cuando se autorizó el traslado de la madre y de la menor a Panamá, razón que no era otra que la de la nueva situación laboral conseguida por la madre en aquel país, sin que pueda olvidarse que, como no puede ser de otra manera, el marido actual de aquélla también está trabajando, está altamente cualificado, de manera que si bien es cierto que en modo alguno se le puede imputar a este último responsabilidad económica en lo que se refiere a la crianza, mantenimiento, cuidado, atención y asistencia a la hija menor, también lo es que la recurrente en el ámbito personal y material se beneficia de dicha posición profesional y económica de su actual esposo.

No puede olvidarse que la demanda de modificación de medidas fue interpuesta por el hoy apelado, en solicitud de la reducción de la cuantía de los alimentos y modificación de las prestaciones económicas a favor de la hija menor, pretensiones todas ellas rechazadas en la sentencia apelada, de modo que conviene recordar que el apelado debe seguir afrontando la pensión de alimentos establecida en su momento en el convenio judicialmente aprobado por la sentencia de 18 de diciembre del 2007 , así como los gastos de educación, debidamente especificados, en dicho convenio aprobado por la sentencia antes mencionada, además del pago del seguro médico de la menor y el 50% de los gastos extraordinarios.

No puede olvidarse que en cumplimiento del régimen de visitas el padre también debe efectuar el oportuno desembolso económico para afrontar el coste de su propio viaje, de ida y vuelta.

Dicho todo lo que antecede, y por cuanto se ha indicado anteriormente, no resulta admisible ahora argüir con criterios de injustificada oportunidad exponer que actualmente aquélla carece de trabajo, y puesto que si ello hubiera sido así al momento de plantear la solicitud sobre cambio de residencia, probablemente, la decisión judicial a adoptar, afectante al interés y el beneficio de la menor, de modo único y exclusivo, pudiera haber sido otra, como también otra decisión judicial pudiera haberse adoptado en el presente procedimiento de modificación de medidas.

Por todo cuanto antecede, también se confirma la sentencia apelada en este apartado relativo a los gastos de desplazamiento de la menor, que deben ser afrontados de modo único y exclusivo por la recurrente.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de doña Hortensia , contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 333/14, seguidos a instancia de Don Artemio contra la citada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0066- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe