Sentencia Civil Nº 850/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1618/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0265927

Recurso de Apelación 1618/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 20/2014

APELANTE:Dña. Alejandra

PROCURADORA: Dña. INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY

APELADO:D. Ángel

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 20/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Alejandra , representada por la Procuradora doña Inés María álvarez Godoy.

De la otra, como apelado, Ángel , en situación de rebeldía procesal.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 87/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Álvarez Godoy, en representación de Dª. Alejandra contra D. Ángel , en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dª. Alejandra y D. Ángel , con todos los efectos legales inherentes , y con adopción de las siguientes medidas :

1ª.) Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia, quedando asimismo revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª.) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Mónica , nacida el día NUM000 de 2.003, y Jorge , nacido el día NUM001 de 2.007, a la madre Alejandra y lo anterior sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo ( público o privado) o actividades extraescolares a realizar ( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges ); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

En cuanto al régimen de visitas de D. Ángel con sus hijos menores se establece el siguiente: podrán los menores estar y pasar en compañía de su padre fines de semana alternos desde los viernes a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo ,debiendo verificarse las entregas y recogidas en el domicilio materno ,por familiar/ amigo de confianza de D. Ángel en tanto esté en vigor una prohibición de aproximación y/o comunicación de D. Ángel a Dª. Alejandra sea como pena sea como medida cautelar.

Además tendrá derecho el padre a estar y pasar en compañía de los menores un día a la semana, que será el miércoles salvo acuerdo en otro sentido entre los progenitores desde la salida del colegio, ( o 17 horas de no ser lectivo) hasta las 20 horas debiendo verificarse las entregas y recogidas en el domicilio materno ,por familiar/ amigo de confianza de D. Ángel en tanto esté en vigor una prohibición de aproximación y/o comunicación de D. Ángel a Dº. Alejandra sea como pena sea como medida cautelar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se considerará ese período agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores pasarán un mes con cada progenitor. Salvo acuerdo en otro sentido se establece que : los años pares los menores estarán con la madre desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el día 16 de julio a las 12 horas y desde el día 1 de agosto a las 12 horas hasta el día 16 de agosto a las 12 horas y por tanto los menores estarán con el padre desde el 16 de julio a las 12 horas hasta el 1 de agosto a las 12 horas y desde el 16 de agosto a las 12 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas .

Los años impares será el padre el que disfrute de los menores desde el día 1 de julio a las 12 horas hasta el día 16 de julio a las 12 horas y desde el día 1 de agosto a las 12 horas hasta el día 16 de agosto a las 12 horas y la madre desde el 16 de julio a las 12 horas hasta el 1 de agosto a las 12 horas y desde el 16 de agosto a las 12 horas hasta el día 31 de agosto a las 20 horas.

Durante las vacaciones escolares de Navidad los menores pasarán la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde la salida del colegio el día de comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasarán los menores un año con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares . Las vacaciones comprenderán desde el día siguiente al inicio de la vacaciones escolares de Semana Santa a las 11 horas y finalizarán a las 19 horas del día anterior al de reanudación de la actividad escolar.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio. En caso de no verificarlo se entiende que pierde el turno de elección en ese período.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa )queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana reanudándose conforme al turno ya establecido.

Los días de la Madre y del Padre lo pasarán los menores con el progenitor al que corresponda la celebración desde las 12 horas hasta las 19 horas. Para el caso del día del Padre, de ser lectivo , tendrán los menores derecho a estar y pasar en compañía de su padre desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas.

Los periodos vacacionales vendrán determinados por el calendario escolar del centro al que acudan los menores.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono,e-mail,carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro la dirección donde se encuentren y teléfono durante los períodos de estancia con ellos cuando no permanezcan en su lugar de residencia habitual .

3ª.) En cuanto al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ,sito en c/ DIRECCION001 n° NUM002 , NUM003 NUM004 de DIRECCION000 , se atribuye a los menores y por tanto al progenitor custodio , a la madre.

4ª.) En lo relativo a la pensión de alimentos a satisfacer por D. Ángel a sus hijos menores se fija en la cantidad mensual de 150 euros , ciento cincunta euros al mes por cada uno de ellos lo que determina un total de trescientos euros al mes, cantidad que habrá de ser satisfecha los cinco primeros días de cada mes en la c/c que a tal efecto designe la madre . Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del primer año de vigencia de esta sentencia.

Los gastos extraordinarios respecto de los menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación de su pago por aquel que lo haya satisfecho en los términos previstos en el artículo 776.4a de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

5ª.) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil procede imponer a Dª. Alejandra y a D. Ángel la prohibición de salir del territorio de la Comunidad Económica Europea con sus hijos menores Mónica , nacida el día NUM000 de 2.003, y Jorge , nacido el día NUM001 de 2.007, sin contar con el consentimiento previo dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa, y todo lo anterior sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas.

Cúrsense las órdenes oportunas para dar cumplimento a la prohibición impuesta en ésta resolución a Dª. Alejandra y a D. Ángel consistente en la prohibición de salir del territorio de la Comunidad Económica Europea con sus hijos menores Mónica , nacida el día NUM000 de 2.003, y Jorge , nacido el día NUM001 de 2.007, sin contar con el consentimiento previo dado por escrito por el otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial previa.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Alejandra , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso.

Por la representación procesal de doña Alejandra , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de septiembre de 2015 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los hijos menores de edad, acuerda atribuir la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, se atribuye el uso de la vivienda familiar privativa de la esposa a los menores y a la madre, fija una pensión alimenticias de 150 € por cada hijo en total 300 € para los dos hijos.

Se alegan como motivo del recurso: primero, falta de motivación de la sentencia; segundo, tercero y cuarto, error en la valoración de la prueba en las necesidades de los menores, y situación de los progenitores; en los artículos aplicables en cuanto a la pensión de alimentos. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre la cantidad de 300 € para cada hijo en total 600 € mensuales en los mismos términos fijados en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

La contraparte permanece en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Falta de motivación.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras). STS de 10-12-2012 .

Examinada la sentencia y valorada toda la prueba obrante se aprecia que en la sentencia se han valorado las circunstancias existentes con ponderación, sin que se aprecie ningún razonamiento ilógico ni arbitrario, por lo que, sin perjuicio de que, no coincida la resolución adoptada por la Juzgadora con los intereses de la parte recurrente y de que no dé una respuesta pormenorizada no puede estimarse el motivo, porque además de lo expuesto permite el control de la misma en apelación. El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-Pensión de alimentos.

El motivo del presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijos; en la demanda la madre reclama la cantidad de 300 € mensuales, en total 600 € en la sentencia recurrida se han establecido 150 € por hijo, en total 300 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para resolver los motivos del recurso relativos a las circunstancias de los menores y de cada uno de los progenitores se han de tener en cuenta los siguientes hechos de especial importancia para resolver la cuestión debatida.

1º El matrimonio ha tenido dos hijos menores de edad, Mónica e Jorge , nacidos el NUM000 -2003, y el NUM001 -2007, de 13 y 9 años en la actualidad, estudian en el colegio DIRECCION002 , concertado, se abona por ellos una cuota de 30 €, comedor en los meses escolares 120€ según la documentación aportada a los autos (fs. 11-113); además de los gastos de AMPA, de libros, material y uniforme de carácter anual. Jorge necesita asistencia de logopeda, en ADEMPA abonándose un importe mensual de 105 € (f592). Además de tener los gastos propios de la edad y condición social y su porcentaje en los gastos y suministros de la vivienda.

El domicilio familiar sito en DIRECCION000 tiene una hipoteca de 565 € mensuales (fs. 559-561). El padre ha dejado de abonar su parte de la hipoteca. Se ha alquilado una vivienda por importe de 600 € (fs. 58-61), posteriormente de 450 € (fs. 603-608) La madre y los menores han dejado la vivienda, marchándose a casa de la abuela materna.

2º Con fecha 3 de julio de 2014, se dictó Auto de Medidas Provisionales Previas, autos nº 40/2013 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 6 de DIRECCION000 , acordando, entre otras medidas, la cantidad de 400 € de pensión de alimentos para los hijos menores.

3º El padre consta que ha realizado trabajos de carpintería y cerrajería, según la información facilitada por el PNJ las siete cuentas bancarias figuran sin saldo positivo; desde el 3-3-2008 figuraba de alta como autónomo, continuaba de alta a principios de 2015, dándose de baja posteriormente; en el año 2013, percibió unos retribuciones por sus trabajos de 20.816,75 € y de 39.451,90€, de sus trabajos en las empresas Bram Global Service SLU y Preman Servicios Auxiliares SL respectivamente; en el año 2014 tenía un embargo de la Tesorería General de la SS, por importe de 10.224,44 € (fs. 649-653); vive en una casa de alquiler; en el interrogatorio manifestó estar sin trabajo pero que empezaría en septiembre de 2015 en una empresa en Ajalvir, y que percibirá unos ingresos de unos 1020 €. Figura con una alta trayectoria laboral desde 1995 (fs. 87-101), manifestó en el interrogatorio que todos sus gastos, vacaciones compra de coche se lo paga su pareja, de la que no consta ninguna prueba.

4º La madre se encuentra en situación de desempleo desde el 24 de junio de 2015, trabajaba como camarera con una antigüedad de 16-5-2011, percibiendo un neto sobre los 900 € (fs. 107-110 y 571); Tiene reconocido la prestación por desempleo desde el 7-6-2015 a 8-8-2016, (f. 572): por importe de 864,57 €.

Valorada toda la prueba y visionado el CD esta Sala considera que el padre tiene suficiente trayectoria laboral y preparación suficiente para continuar trabajando, que aunque manifiesta no tener ingresos en la actualidad, y que todos sus gastos se los paga su actual pareja incluidos los de veraneo y la compra de un coche, a la vista de la prueba obrante, y de sus manifestaciones de que va a comenzar a trabajar y que obtendrá unos 1020 €, y teniendo en cuenta los gastos y necesidades de los hijos menores de edad, y la situación de desempleo de la madre, se considera más equitativo con la situación económica de cada uno de los progenitores y de los menores acordar una pensión de alimentos de 200 € para cada uno de los hijos menores, en total 400 € con cargo al padre, cantidad de alimentos que por su misma naturaleza debe de tener preferencia frente a otros conceptos si hubiera embargos, y ello partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores de obtener ingresos, no solo los que obtienen en la actualidad, y las necesidades de las menores, se considera más respetuosa con el principio de proporcionalidad, del art. 146 del CC ., y todo ello, sin perjuicio de que toda la familia tenga que ponderar sus ingresos y gastos por la nueva situación económica familiar. Por todo ello el motivo del recurso debe estimarse, acordando una pensión de alimentos para cada menor de 200 € desde la presente resolución, siguiendo la doctrina jurisprudencial del TS de 26 de marzo de 2014, las sucesivas resoluciones dictadas, y otras 24-10-2013, 18-11-2014, y 12-2-2015; serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.

CUARTO.-Costas.

No procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al haberse estimado en partes sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Alejandra , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2015 , contra don Ángel , en situación procesal de rebeldía, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 20/14, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución y debemos acordar y acordamos una pensión de alimentos para los hijos menores con cargo al padre y desde la presente resolución de 400 € mensuales, 200 € para cada menor, en las mismas condiciones establecidas de la sentencia de instancia.

No procede la condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1618 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe