Sentencia CIVIL Nº 850/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 52/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 943/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 52/2017
SENTENCIA Nº 850 /2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Barcena Florencio
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 943/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga,
seguidos a instancia de Dª. Pilar , representada en el recurso por la Procuradora Dª. María Dolores Fernández
y defendida por la Letrada Dª. Alicia Marina Fernández Pérez, contra D. Jose Carlos , representado en el
recurso por el Procurador D. Pablo Jesús Abalos Guirado y defendido por el Letrado D. Ángel Abalos Guirado,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la
sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 , aclarada mediante auto de 5 de julio de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 943/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: '... FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Pérez, frente a don Jose Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ábalos Guirado, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Pilar y Jose Carlos , celebrado en Málaga el día 15 de Septiembre de 2007, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial de gananciales vigente hasta la presente resolución.

Asimismo decreto la adopción de las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia tal y como a continuación se expresa: 1º.- Se extingue el régimen económico matrimonial de gananciales vigente hasta la fecha en el matrimonio; 2º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Carlos y Desiderio a la madre, Pilar , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del CC . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos; 3º .- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el Sr. Jose Carlos , el siguiente que regirá en defecto de acuerdo entre las partes y que tendrá carácter de mínimos: a) Respecto del hijo Carlos , el padre tendrá en su compañía al menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio ( o desde el viernes a las 14 horas en verano) hasta el domingo a las 20 horas en invierno (21 horas en verano)que deberá retornar al menor al domicilio materno, así como el disfrute de la tarde inter semanal del miércoles desde la salida del menor de sus actividades extraescolares a las 17 horas (para periodos no lectivos a las 17 horas en el domicilio materno) momento en le que será recogido por el padre hasta las 20 h en invierno(21 horas en verano) que deberá reintegrar al menor al domicilio materno.

Atribuyéndose cada progenitor el disfrute de la mitad del tiempo total de vacaciones de los menores, según el siguiente reparto: *las vacaciones escolares de Navidad, divididas por mitad estableciéndose el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones hasta el día 30 de Diciembre y el segundo desde el 30 de Diciembre hasta el día anterior al reinicio de las vacaciones, las entregas y recogida del menor se realizarán por el padre en el domicilio materno a las 20 horas del día correspondiente al cambio del turno de disfrute establecido.

Los días de Navidad (25 Diciembre) y Reyes (6 de enero) el progenitor que no se encuentre en compañía de los menores podrá estar en su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20: 00 horas del mismo día, acudiendo a recoger y a entregar el padre a los menores en el domicilio materno.

* Semana Santa, Semana Blanca, distribuyéndose la Semana Santa y Semana Blanca en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores o viernes anterior al inicio de la Semana Blanca hasta el Miércoles Santo o equivalente de la Semana Blanca a las 20 horas y desde ese momento al Domingo de Ramos o domingo de Semana blanca a las 20 horas, * Vacaciones de verano por mitad, estableciéndose para el caso de las vacaciones de verano que las mismas comprendan los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose el disfrute de los progenitores por quincenas alternas, comenzando el 1 de Julio hasta el 15 de Julio a las 19 horas y desde el 15 de Julio a las 17 h hasta el 1 de Agosto a las 17 horas y desde el 1 de Agosto a las 17 horas hasta el 31 de julio a las 17 horas, y sucesivamente correspondiendo el primer periodo al padre y a la madre el segundo periodo en años pares y a la madre el primer periodo los años impares.

Las recogidas y entregas del menor se realizarán en todo caso por el padre en el domicilio materno.

b) Respecto del menor Desiderio aún lactante, el padre tendrá en su compañía al menor, hasta que cumpla el año y seis meses de vida todas las mañanas desde las 10 horas hasta 16 :30 horas de la tarde, sin pernocta, recogiendo y entregando al menor en el domicilio materno: Y desde que el menor cumpla el año y seis meses de vida será de aplicación el régimen de visitas establecido en el punto a) respecto del menor Dimas , hermano de Desiderio .

El inicio del régimen de visitas será efectivo el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes.

Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal; finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior, siendo aplicable para las visitas del menor Carlos y para el menor Desiderio a partir de que este cumpla el año y seis meses de vida y empiece a regir en cuanto al menor de los hijos el sistema de visitas y vacaciones establecido para el hermano mayor Carlos .

Durante el periodo vacacional y las visitas, el progenitor que no tengo consigo al menor, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio telefónico o por redes sociales respetando sus horarios de estudio y descanso a fin de no perturbar las rutinas del menor.

Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia del hijo menor así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .; 4º.- .- Pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de los menores por importe de 360 euros/ mes por ambos hijos(a razón de 180 euros/mes/cada hijo)pagaderos en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Pilar en los días 1 al 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y de forma automática, siendo satisfechos al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios , previa acreditación documental y comunicación al otro progenitor, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica tales como matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares, incluyéndose expresamente en el concepto de gastos extraordinarios el aula matinal y guardería de los menores, resolviéndose las discrepancias judicialmente.

La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de interposición de la demanda de conformidad al artículo 148 del CC .

5º.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº nº NUM000 , BARRIADA000 de Estación de Cártama (Málaga) así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la Sra. Pilar en compañía de los hijos y hasta la liquidación del régimen de gananciales, facultando al Sr. Dimas , para que recoja de la vivienda sus enseres personales, previo inventario, debiendo desalojar el inmueble en el plazo de CINCO días a contar de la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de que no verificar el desalojo del inmueble en dicho plazo podrá ser lanzado del mismo.

Los gastos correspondientes a los consumos ordinarios por luz, electricidad, etc serán de cargo y abono de quien ocupa la vivienda, siendo satisfechos al 100 % por el esposo los derivados de seguro de hogar, vivienda, impuesto IBI y en su caso, cuotas de amortización del crédito hipotecario que grave la vivienda, dado el carácter de bien de titularidad privativa al 100 % del pleno dominio del inmueble por el esposo.

Se apercibe a la Sra. Pilar de la posibilidad de decretar el cese del uso y disfrute sobre el inmueble que le ha sido atribuido, en caso de constancia de falta de ocupación real de la vivienda, lo que habrá de hacerse valer por el titular propietario de la misma, Sr. Dimas , a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 20 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita se establezca la obligación del esposo de pagar la pensión de alimentos para sus hijos a partir de la Sentencia de Primera Instancia y se atribuya el uso de la vivienda al esposo habiendo incurrido la Sentencia en incongruencia por cuanto en ningún momento la esposa solicitó que se abonara desde la fecha de la presentación de la demanda. Así, a pesar de que no se solicitó por la esposa medidas provisionales el señor Dimas ha abonado desde el 1 de junio de 2015 a la esposa una pensión de 150 € mensuales siendo esta cantidad cercana a la fijada por las partes de mutuo acuerdo y a la que resulta de la aplicación de las tablas del CGPJ que no puede decirse que el padre se haya desentendido de sus obligaciones, único supuesto la fijación de la pensión con carácter retroactivo. Respecto del hijo Desiderio nació el día NUM001 de 2015 siendo así que los gastos que genera un niño que se alimenta del pecho de la madre son tan reducidos que también se encontraban cubiertos con la pensión abonada por el padre, al menos, hasta la fecha de la Sentencia. Respecto al uso de la vivienda familiar, si bien se atribuyó a los hijos y al cónyuge en cuyo compañía quedan, se advierte que concurren las dos excepciones admitidas por el Tribunal Supremo: por un lado, la vivienda ha perdido su carácter de vivienda familiar por decisión libre y voluntaria de la esposa y por otro, los hijos tienen satisfechas sus necesidades de habitación en la vivienda de los abuelos maternos en la que viven también por decisión de la madre. Así, una vez la esposa se incorporó al trabajo tras la baja por maternidad, trasladó su residencia al domicilio de los padres sito en CALLE000 número NUM002 de Málaga donde vive con sus dos hijos. Por ello, la vivienda familiar se encuentra en un estado de total y absoluto desorden y abandono según el acta notarial que se acompañó a la contestación a la demanda. Y aun cuando se reconociera lo que manifiesta la esposa, es decir, que ocupara vivienda desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo por la tarde en el que vuelve al domicilio de los padres está reconociendo que vive en dicha vivienda cinco días a la semana. De esta forma, el señor Dimas , además de la pensión alimenticia y de la hipoteca, debe pagar una renta para el arrendamiento de la vivienda mientras que su casa se encuentra vacía cinco días a la semana lo que no puede ser consentido por la Sala. La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario, siendo que el establecimiento en la Sentencia de que la pensión de alimentos se abone desde la interposición de la demanda viene establecido en el artículo 148 del CC y que la jurisprudencia del TS ha unificado la doctrina en este sentido siendo que ésta establece no la eliminación de la retroactividad del pago de los alimentos para el supuesto que el obligado al pago haya hecho frente a las cargas matrimoniales hasta momento determinado sino que los efectos habrán de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que, de otra forma, se estaría pagando dos veces. Así, es cierto que el recurrente abonó al hijo Carlos en el mes de junio de 2015, la cantidad de 150 € por lo que no puede reclamar estas cantidades pero como contrapartida, respecto al hijo pequeño Desiderio no abonó ni un solo euro para su manutención antes de la Sentencia, por lo que se ha visto obligada a sufragar todos sus gastos. Por otro lado, la Sentencia cumple el imperativo legal dispuesto en el artículo 96 CC y la doctrina unificada al respecto por el TS. En el presente caso, la guarda y custodia es otorgada a la madre por lo que se acuerda otorgar el uso del domicilio familiar a los niños y por ende a ella que es quien tiene su guarda y custodia, no dándose como razona la sentencia, ninguna de las dos excepciones que refiere el impugnante no siendo cierto que vivan en el domicilio de los abuelos maternos por cuanto es el propio apelante quien recoje a sus hijos y los devuelve al domicilio familiar, siendo que el hijo mayor Carlos va a un colegio de Málaga efectuándose en el año 2013 la matriculación del mismo por lo que dado que la separación se produce en junio de 2015, resultó ser una decisión conjunta del matrimonio. El informe del detective privado es parcial y realiza valoraciones subjetivas, no habiendo realizado un seguimiento ni un solo fin de semana porque sabía que la señora Pilar se encontraba en el domicilio familiar con sus hijos. Respecto al acta notarial a la que se alude de contrario manifiesta que aunque la juzgadora la ha valorado convenientemente y lo que se acredita además es lo contrario a lo que se pretendía por el actor.

Por otro lado, la señora Pilar desde que fue llamada como interina como profesora de instituto el 1 de abril de 2016 se vio desbordada por la situación al no poder rechazar el trabajo dado que suponía la salida de la bolsa de trabajo estando en trámites de divorcio con un hijo de cuatro años y otro de siete meses, por lo que entrando a trabajar a las 8,15 h de la mañana en un instituto de DIRECCION002 , al tener que salir a las 6 de la mañana a veces dormía en casa de sus padres para no levantar a los hijos de madrugada, ocupándose éstos de llevarlos al colegio a las 9 h y volvían al domicilio familiar los jueves hasta los lunes, siendo que otras veces, eran los padres los que acudían al domicilio familiar a dormir de lunes a jueves y se ocupaban de llevar a Dimas al colegio, siendo esta situación puntual pues duró hasta el 23 de junio. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto alegando lo siguiente: respecto del pago de la pensión de alimenticia desde la interposición de la demanda refiere que olvida el recurrente que el artículo 148 del CC dispone que los alimentos se abonarán desde la fecha en la que se interponga la demanda de ahí que, dada la disposición legal, pudiera haber alegado y acreditado lo que estimara oportuno en relación al tema planteado, no ahora en la segunda instancia. Respecto a lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos, el contenido del artículo 96 del CC señala que, en defecto de acuerdo entre las partes, corresponde al progenitor al que se atribuye la guarda y custodia de los menores y en el caso que nos ocupa, se realizó en favor de la madre lo que no se discute y si bien se alegó que ésta había dejado el domicilio familiar y se había trasladado a Málaga queda claro que es profesora y tuvo como destino el curso anterior la localidad de DIRECCION002 , con carácter provisional, por lo que necesitaba el apoyo de los abuelos maternos siendo una situación meramente coyuntural. Por ello, interesa la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia definitiva dictada en primera instancia es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra que la pensión alimenticia fijada en favor de los menores hijos de los litigantes no puede devengarse desde la fecha de presentación de la demanda puesto que ninguna petición expresa efectuó en su demanda la parte actora, por lo que la sentencia incurre en un vicio se incongruencia, pretensión revocatoria a la que el tribunal colegiado de alzada no puede acceder salvo en el matiz al que posteriormente nos referiremos respecto del hijo menor, por cuanto que a lo largo de los últimos años se ha venido cuestionando si el 'dies a quo' en la computación del pago de la referida pensión alimenticia debe ser desde la fecha de presentación de la demanda en aplicación retroactiva de la normativa que proclama el artículo 148 del Código Civil o, por el contrario, desde la fecha del dictado de la sentencia definitiva, cuestión sobre la que la jurisprudencia menor se encontraba dividida y así: 1º) Algunas Audiencias Provinciales no reconocían el derecho a la pensión alimenticia con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda si en la misma no se solicitara, es decir, la aplicabilidad del citado artículo 148 del Código Civil , tendría carácter restringido a los supuestos en que se hubiera solicitado y acogido por la resolución judicial y así, en tales términos se pronuncia la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 27 de junio de 2006 , con expresa cita de los autos 22/2002, de 29 de enero y 123/2000, de 24 de noviembre, al decir que 'esta Sección considera procedente la aplicación del artículo 148 a los alimentos en general y en sede matrimonial, más para que prospere dicha petición ha de ser expresamente reclamada y contemplada en la resolución y si no lo está debe ser objeto del correspondiente recurso de aclaración o de apelación a los efectos de poder luego solicitarse su ejecución' , conclusión ésta que fue la mantenida en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia sobre Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia, celebrado en Madrid los días 17 a 19 de noviembre de 2003 al establecer que 'las pensiones se podrán reclamar desde el momento en que exista una resolución judicial que las establezca' añadiendo que 'en los procedimientos de mutuo acuerdo, si el convenio fija el momento desde el que se devengan las pensiones, se retrotraerá la eficacia de la sentencia a ese momento' y que 'en los contenciosos la exigencia se podrá retrotraer, en caso de alimentos, al momento de presentación de la demanda ( artículo 148 del Código Civil ) si así se ha solicitado y se recoge en la resolución correspondiente' , tesis que, igualmente fue mantenida en el Seminario sobre implicaciones civiles de la Ley 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, celebrado en Madrid los días 21 a 23 de junio de 2006, que concluyó diciendo, a propósito de la exigibilidad de los alimentos desde la interpelación judicial, que 'deberá estarse al contenido del título ejecutivo, es decir, se estimará la reclamación de los alimentos desde la presentación de la demanda cuando de forma expresa se establezca en la sentencia' , y 2º) Por el contrario, otras resoluciones consideraron que, aunque la sentencia nada establezca, los alimentos son debidos desde el momento de interposición de la demanda, dado que el propio artículo 148.1 del Código Civil establece dicho efecto, y, por tanto, los alimentos son exigibles, ex lege , desde su reclamación, sin necesidad de pronunciamiento expreso, disponiendo en tales términos el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 13 de febrero de 2002 que 'sin que, por otra parte, la aplicabilidad del artículo 148 del Código civil esté supeditada por su carácter público sobre la materia a la oportunidad procesal y de acción de solicitud, pues la obligación legal viene determinada por las necesidades del alimentista y lasposibilidades del que deviene obligado a prestarlos' añadiendo a renglón seguido que 'y sin que por último, la reclamación de alimentos al tiempo de la solicitud esté supeditada a la resolución que acuerda la pensión alimenticia, pues su retroactividad no requiere un pronunciamiento expreso, ya que se produce 'ex lege'' , expresando por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) de 20 de septiembre de 2005 que 'aunque no se haya postulado en la demanda la concreta fecha de devengo de los alimentos,y, aunque en el acto de la vista solicitó que se fijaran los alimentos desde el momento de dictado del auto de medidas, que finalmente no llegó a publicarse por el desistimiento de la parte actora, el art. 148 CC , aplicable en este ámbito matrimonial sin ninguna vacilación como norma complementaria, establece de manera imperativa que 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda' , añadiendo que 'al igual que otras reglas que rigen este campo del Derecho, estamos ante una norma dederecho necesario, que fija el inicio del nacimiento de la obligación, que debe aplicar obligatoriamente el tribunal, y, por ello, no es preciso que se formule una petición expresa en este sentido' , de manera que 'si se quiere, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre la congruencia, ese pronunciamiento que marca la data de comienzo del devengo de esta obligación, estrechamentevinculada en muchas ocasiones, como en ésta a laprotección de la infancia ( art. 39.3 CE ) por situaciones análogas, es simplemente una puntualización de la aplicación estricta del ordenamiento jurídico, indicando que 'en la práctica judicial existe el convencimiento de que esta obligación surge en el momento que se dicta la sentencia o el auto correspondiente, pero, en aras a la protección de la infancia (o hijos asimilados), que no tiene por qué padecer en mayor o menor medida la dilación procedimental, teniendo en cuenta el art. 148 CC , que incluso prevé la adopción de medidas cautelares para proveer futuras necesidades (lo que hace ver el nacimiento inmediato de la obligación) como igualmente establece el art.

158.1 CC , a la luz del art. 39.3 CE , estimamos que se deben los alimentos desde el momento de la solicitud, con independencia incluso de que no se interesen así expresamente en la demanda, puesto que tampoco debe sufrir el menor (o asimilado) la eventual negligencia u olvido de la parte que le defiende' , doctrina ésta que fue mantenida, entre otras, por las Audiencias Provinciales de Ciudad Real (Sección 2ª) de 128 de julio de 2005, Girona (Sección 2ª) de 28 de abril de 2008 y autos de Madrid (Sección 22ª) de 26 de abril de 2005 y de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) de 14 de enero de 2008 . Así las cosas, ante esta disparidad de criterios sostenida por la jurisprudencia menor, la cuestión se resuelve por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 al declarar expresamente que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil ' , por lo que no arroja duda de que la obligación alimenticia 'es exigible' desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda' , encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producen ex lege , esto es, sin necesidad de pronunciamiento expreso, y cuyo 'dies a quo' viene establecido por el repetido artículo 148, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, lo que significa, en otras palabras, que el abono de la pensión alimenticia nace desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del 'favor filii' , sin que ello vulnere los derechos de defensa y contradicción, que quedan salvaguardados dado el conocimiento que tiene la parte demandada, desde la interposición judicial, de aquello que se le exige o reclama, retroactividad que, lógicamente, caso de haber sido dictadas con anterioridad medidas provisionales, no entra en juego, habida cuenta que para tales casos, que no es el que nos ocupa, la decisión adoptada en medidas provisionales estaría en vigor hasta el dictado de la sentencia, por consecuencia de lo dispuesto en el artículo 106.1 del Código Civil , a cuyo tenor 'los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo' , aclarando, aún más, la sentencia del Alto Tribunal de 3 de octubre de 2008 que 'a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: 'la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda ', continuando diciendo 'pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos , bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago ' cuestión sobre la que se pronuncia diciendo que 'sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo' , y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo' , resolución que clarifica por completo la controversia suscitada en nuestro caso en los términos de que (i) la resolución apelada no peca de incongruencia a partir del momento en el que fija la pensión alimenticia a favor de los hijos menores de los litigantes, (ii) sin ser necesario establecer en forma expresa que su computación se retrotraerá a la fecha de interposición de la demanda, (iii) habida cuenta que tales efectos se producen 'ex lege' , sin necesidad de peticionarse por la parte interesada o de que sea el tribunal unipersonal o colegiado el que deba de decirlo expresamente, conclusión que, a mayor abundamiento, ha sido expuesta en la sentencia 402/2011, de 14 de junio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo al exponer que 'los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos. Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcioes que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido. Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente', resoluciones que dan cobertura al pronunciamiento recurrido pues pese a la ausencia de petición expresa, es un efecto que se produce 'ex lege' , por lo que no es necesario que sea objeto de petición expresa dicha retroactividad en los escritos de demanda y contestación para que este efecto legal se reconozca, no incurriendo en vicio de incongruencia la resolución toda vez que al tratarse de la alimentos en favor de menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ). Dado que es con la presentación de la demanda el 10 de junio de 2015 cuando por primera vez se interesa judicialmente la fijación de alimentos, en beneficio de los menores, los efectos respecto del menor Dimas deben retrotraerse a tal fecha, con independencia de que el progenitor obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios. Ahora bien, respecto del menor Desiderio cuyo nacimiento acaeció el NUM001 de 2015, los alimentos se devengarán desde esta fecha puesto que interpuesta la demanda con anterioridad al nacimiento del hijo, acaecido tal acontecimiento surge la obligación de alimentos a los hijos como derivada de la patria potestad, pronunciamiento que puede ser acordado de oficio al ser una cuestión de orden público, siempre en interés del menor, por lo que procede revocar en parte la resolución impugnada en el sentido indicado respecto del menor Desiderio , confirmando el resto del pronunciamiento.



TERCERO.- El recurso respecto del pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar, procede ser desestimado por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, no desvirtuados en el recurso formulado. El artículo 96 CC establece como primera regla que, a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso 'corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', teniendo declarado el Tribunal Supremo que dicha norma tiene como finalidad la protección del interés del menor, estando en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad, atribuyendo el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154, 2. 1º CC , presuponiendo dicho precepto que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154, 2.1 CC . En base a que son los anteriores los principios inspiradores de la norma, el Tribunal Supremo ha ido eliminando el rigor de la misma cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores, y así la STS 29 de Marzo de 2011 se pronuncia en el sentido de que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia pues, constituyendo la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, 'pero no es una expropiación del propietario y decidir lo contrario sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96 , ni en el art. 7 CC '. En la misma línea de paliar el rigor de la norma que analizamos, la STS de 10 de Octubre de 2011 pronuncia la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.' Razona esta Sentencia que dicha doctrina debe aplicarse en aquellos supuestos en que están involucrados dos elementos jurídicos: que la vivienda sea propiedad de terceros y que el menor pueda disponer de una vivienda adecuada y, con cita expresa de la doctrina recogida en la anteriormente referida STS 29 Marzo de 2011 , resuelve que la vivienda que debe atribuirse a la hija no es la que constituía el domicilio familiar sino otra distinta copropiedad de ambos progenitores, poniendo como única condición a esta solución que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor, solución parecida, aunque referida al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia, aparece recogida en el art. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sea idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada y, en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés. La posterior STS de 17 Junio de 2013 recuerda que, como viene manteniendo dicho Tribunal, la atribución preferente que sanciona el artículo 96-1 C.C no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C , ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.

En esta reciente Sentencia se razona que el deseo del hijo de mantener dicho entorno habitacional a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento y ocio, ello, en el referido aspecto patrimonial, 'no puede perjudicar por largo o indefinido lapso temporal los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio, considerando además que el valor de la finca ha de permitir, mediante su enajenación futura y distribución del precio entre ambos litigantes, dotar al menor de otra vivienda de, al menos, el mismo nivel aunque ello le prive de la utilización de las demás instalaciones y anejos que no son imprescindibles para cubrir sus necesidades de alojamiento.' Recordando lo resuelto en la ya tan referida STS 191/2011, de 29 marzo , se argumenta que lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones, afirmando: 'Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: a) uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación, y, b) dos, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.' Concluye esta Sentencia (al igual que lo hizo la STS núm. 671/2012 de 5 noviembre ) en que el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre. En el caso enjuiciado, la vivienda que constituyó el domicilio familiar es propiedad del marido habiéndola adquirido tres años antes de la celebración del matrimonio tal y como se advierte de la copia de la escritura de declaración de obra nueva en construcción, división horizontal y extinción del condominio otorgada en fecha 2 de septiembre de 2004 (f 52). Es de señalar que en la contestación a la demanda se indica que el demandado, cuando se produjo el cese de la convivencia familiar, tuvo que abandonar la vivienda de su propiedad si bien debemos resaltar que el padre es Policía Nacional. Se presentan nómina como documento número dos de la contestación a la demanda del mes de abril del 2016 en la que el destino es la Jefatura superior de Madrid, debiendo considerarse que por Resolución del 22 de febrero de 2016 el demandado pasa la situación de segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas de policía nacional. No obstante lo anterior, según el escrito presentado por el Procurador don Pablo Jesús Ábalos el 31 de marzo de 2016 y que consta las actuaciones como folio 32, el recurrente está destinado en la Comisaría de Distrito DIRECCION001 sita en CALLE001 NUM003 ( Madrid) teniendo su domicilio habitual en dicha ciudad (exponendo primero). Incide el recurrente en que la vivienda perdido el carácter de vivienda familiar por su propia decisión libre y voluntaria de la esposa teniendo los hijos las necesidades habitacionales cubiertas en la vivienda de los abuelos maternos. Examinando las pruebas practicadas en la instancia se ha de llegar a la misma conclusión alcanzada por la juzgadora pues, por lo que se refiere al informe de detective privado se ha de reseñar que el tiempo de seguimiento se circunscribe desde el 16 de febrero al 25 de abril de 2016. En las propias conclusiones se diferencian dos escenarios: mientras la actora, se encontraba de baja por maternidad pernocta en el domicilio conyugal del que salía a las 08:30 horas para acudir al domicilio de sus padres no regresando hasta la tarde; en segundo lugar, a partir de finales de marzo de 2016 se indica que dado que se ha incorporado a su actividad laboral como profesor en un instituto de DIRECCION002 no ha pernoctado en el domicilio conyugal sino en el de sus padres donde deja a los hijos a su cargo. Respecto del primer escenario, se observa como durante el día es la actora y la familia materna la que se ocupa de llevar y traer al colegio a los menores regresando al domicilio familiar en el que pernocta va siendo significativo que los seguimientos hayan hecho del 16 de febrero al día 26 de febrero en el que se observa cómo regresa a pernoctar al domicilio familiar, no existiendo más seguimientos hasta el viernes 1 de abril. En esta última fecha, se observa como la actora sale del domicilio de sus padres a las 06:45 horas para llegar a DIRECCION002 a las 08:05 horas y entrar en el IES DIRECCION003 siendo que a las 11:30 se vuelve a introducir en su vehículo y conduce dirección a Málaga, no existiendo más referencia ni de ese día ni en torno a la pernocta que se produce durante ese fin de semana. Lo mismo cabe decir del miércoles 6 de abril en el que se observa que sale del domicilio de sus padres y que a las 14:50 horas (folio 92) coge el vehículo dirección autovía Málaga - DIRECCION002 y sin embargo, no se produce seguimiento ni se reseña donde pernocta durante esos días. El lunes 18 de abril se observa como el vehículo está localizado en la puerta del domicilio de sus padres fotografiándose el mismo cuando aún no había amanecido según se advierte al folio 101 y efectuando el mismo trayecto anterior se indica que a las 15:15 horas la investigada acompañada de otras mujeres cogen un vehículo en el que se sube en el asiento de atrás y toman dirección Málaga. Ese mismo día, 18 de abril de 2016, se produce el acta notarial que se adjunta al folio 120 y siguientes en la que el Notario se persona en el domicilio a las 10:15 minutos y se le requiere para que compruebe que la realidad física por el Notario observada coincide con las fotografías que se tomarán, realidad física que se centra en el estado que se encuentra la vivienda, en especial, en cuanto a su limpieza y orden, describiendo el Notario: cama sin hacer, ropa a la vista sin aparente orden, toda clase de juguetes esparcidos por el suelo, marcas de polvo, olor a cerrado y polvo efectuando una serie de fotografías, las cuales, observadas por esta Sala, reflejan a nuestro juicio un cierto desorden que evidencia la habitación que ello supone, puesto que lógico es pensar que la residencia efectiva de los menores junto a la madre queda reflejada por la multitud de no sólo juguetes sino de elementos propios de uso cotidiano por parte de los menores, tales como ropa o asiento para bebés, como se desprende del folio 128 en relación a la fotografía del cuarto de baño de la vivienda. La parte actora apelada reconoce que habiendo sido llamada como interina el 1 de abril de 2016 se vio desbordada dado que no podía rechazar el trabajo pues ello suponía la salida de la bolsa de trabajo, entrando a trabajar a las 08:15 horas en un instituto en DIRECCION002 , por lo que a veces, dormía en casa de sus padres de lunes a jueves a fin de no tener que levantar a los menores de madrugada y llevarlos a casa de los abuelos para que éstos pudieran ocuparse de llevarlos al colegio, extremo que ha sido coyuntural desde el 1 de abril al 23 de junio por lo que se advierte que la falta de habitación de la vivienda familiar en los días reseñados en el informe de detective no puede calificarse de permanente sino meramente coyuntural puesto que el mismo informe señala que mientras ha estado de baja por maternidad la actora ha residido en la vivienda familiar junto a sus hijos, llevando y trayendo al mayor al colegio que se situaba en Málaga, siendo ayudada por la familia materna, extremo que no es de extrañar una vez rota la convivencia conyugal, trabajando el demandado fuera de Málaga y con los cuidados que requieren un menor de cuatro años y otro recién nacido y sin que a ello puede entorpecer los documentos presentados por el padre de la Consejería de Educación en las que la madre indica como domicilio el sitio en CALLE000 NUM002 (Málaga), domicilio de los padres a los efectos del centro escolar y guardería del menor puesto que por un lado, es de suponer que en la escolarización del menor hubo consentimiento o al menos ausencia de oposición por parte del demandado puesto que nada se ha advertido en sentido contrario figurando el propio correo electrónico del demandado en uno de los impresos (f 112), pero es que, además, la discordancia con el domicilio familiar podría suponer, en su caso, una infracción administrativa que en nada influiría en la decisión objeto de la litis. No existe en el informe del detective ni una referencia a la pernocta durante el fin de semana siendo que la pernocta en el domicilio junto a sus padres un hecho de carácter coyuntural por razón de su situación de interinidad y necesidad laboral dado que su puesto de trabajo se situó ese año en la localidad de DIRECCION002 , desconociéndose en los sucesivos años, precisamente por la situación de interinidad, el centro de trabajo en el que desarrollará sus funciones, pero en todo caso y atendiendo al momento temporal desde la interposición de la demanda significativo es que en fecha 15 de mayo de 2015, es decir, un mes antes de interponer la demanda la solicitud de participación en la convocatoria de puesto específico como interino y que se adjunta al folio 141, el domicilio se consigne en la estación de Cártama, domicilio familiar indicando en la demanda que 'estando este año contratada en un instituto de DIRECCION002 , al que va y viene al día' y si bien y transcurrido el periodo de maternidad en el cual el propio detective sitúa la pernocta en el domicilio familiar, es cuando tiene que incorporarse a su puesto de trabajo en DIRECCION002 cuando se traslada durante los días laborales al domicilio de sus padres, extremo del todo punto lógico puesto que, de lo contrario, debería despertar a los menores a horas muy tempranas, interrumpir su sueño e igualmente contratar a una tercera persona o bien ser ayudada por sus familiares cercanos para llevar y traer a los menores al colegio y/o la guardería puesto que, de lo contrario, se vería forzada a renunciar a su actividad laboral y con ello a los ingresos que ello supone pero sin que pueda derivarse, por esta sola circunstancia, no conteniendo el informe del detective referencia alguna a la ocupación en los fines de semana, festivos, puentes y demás periodos no lectivos a partir de 1 de abril, siendo el acta notarial reveladora de la ocupación del domicilio (sin que se pueda entrar en consideraciones relativas al objeto del acta de presencia en cuanto a la 'limpieza y orden') la ausencia de habitación con carácter permanente, debiendo ser refrendadas las consideraciones expuestas en la instancia y no desvirtuadas en el recurso y ello sin perjuicio de que pueda interponerse un procedimiento de modificación de medidas si se llegara a dar la efectiva y permanente desocupación de la vivienda, pero en ningún caso puede ser de aplicación la reciente doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta cuando, en este caso, los hijos menores no han cesado de habitar en el inmueble que de siempre ha constituido su domicilio ( estando presente en numerosos juguetes y elementos propios de un bebé ) y, no solo no cuentan con una vivienda alternativa idónea, sino que carecen de vivienda alguna al estar pernoctando transitoriamente por razón de su trabajo en el domicilio de los abuelos maternos, cercano al centro escolar y guardería al que acuden , sin que la necesidad habitacional deba ser sufragada por los abuelos maternos, quienes no vienen obligados a ello sino los padres en cuanto titulares de la patria potestad por lo que sin duda alguna es de aplicación directa el artículo 96.1 CC , ello en clara finalidad de tutelar adecuadamente el interés de los menores, que es el de preferente tutela, y está por encima de los deseos, caprichos y aún necesidades de sus progenitores; interés que no puede supeditarse a intereses ajenos a los menores, como sería la titularidad exclusiva de la vivienda a favor del padre, razones por las cuales debe confirmarse el pronunciamiento recurrido.



CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Carlos frente a la Sentencia dictada por la Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de divorcio contencioso N.º 943/2015, a que Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se acuerda que respecto del menor Desiderio , cuyo nacimiento acaeció el NUM001 de 2015, los alimentos se devengarán desde esta fecha, confirmándose la sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición a ninguno de los litigante, de las costas procesales devengadas en esta Alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabríanlos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de NUM000 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/