Sentencia CIVIL Nº 850/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 109/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000109/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 850/2017
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
DºMARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a cinco de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de , nº 001344/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Paula , dirigido por el/la Abogado/a JUAN
ANTONIO TOLEDO GOMEZ, y representado por el/la Procurador/a MARIA RAMIREZ VAZQUEZ, y de otra
como demandado, D. Adolfo , dirigida por el/la Abogado/a JULIAN MARTINEZ ASENSI y representada por
el/la Procurador/a NEREA HERNANDEZ BARON. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 30/06/2016 se dictó sentencia y auto de aclaración de fecha 21/11/2016 cuyas partes dispositivas son como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda instada por la Procuradora Dña María Ramírez Vázquez, en nombre y representación de Dña Paula , contra D. Adolfo , acordando: 1º Manteniendo la patria potestad compartida, se fija un régimen de custodia compartida que, salvo pacto en contrario entre las partes, se fija por períodos semanales, haciéndose las entregas por parte del progenitor que lo tenga en su compañía los lunes al inicio de la jornada escolar, y recogiéndose al finalizar la misma por parte del progenitor al que le corresponda la semana entrante, fijándose un día intersemanal de visitas a favor del progenitor que no tenga a los menores en su compañía que, a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21'00 horas, siendo reintegrados en el domicilio de aquel progenitor a quien le corresponda estar con los menores dicha semana. Caso de que el Lunes sea festivo, la entrega se realizara en el Colegio al día siguiente hábil por parte del progenitor que tenga al menor en su compañía.

2º En lo que se refiere a las vacaciones escolares, salvo las estivales, las mismas serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, correspondiendo la elección, en caso de falta de acuerdo, a la madre los años impares y al padre los años pares, haciéndose los intercambio, para las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Pascua y cualesquiera otras que existan, a las 17'00 horas en el domicilio del progenitor donde se encuentren los menores, donde deberán ser recogido por aquel progenitor que inicia su período.

Respecto las vacaciones estivales, comprendiendo estas únicamente los meses de Julio y Agosto, las mismas se repartirán por quincenas alternas, correspondiendo, en caso de desacuerdo, la elección al padre los años pares y a la madre los años impares. Los cambios tendrán lugar los días 1 de julio, 16 de julio, 1de Agosto, 16 de Agosto y 1 de Septiembre, a las 17'00 horas en el domicilio del progenitor donde se encuentren los menores (que deberá estar en la Provincia de Valencia), lugar donde deberán ser recogidos por aquel progenitor que inicia su período.

En lo atinente al régimen mínimo de relación de los menores con sus hermanos, abuelos y otros parientes, no se ha practicada prueba alguna al efecto de modo que debe deducirse que el mismo deberá extraerse del tiempo que los menores estén con cada uno de sus progenitores 3º. Contribución de cada progenitor para satisfacer los gastos ordinarios de atención de los hijos menores. Dejando al margen los propios de alimentación, vestido, ocio y cualesquiera otros, que serán sufragados exclusivamente por aquél que tenga en cada momento a los menores en su compañía, y limitándose únicamente a los derivados de la educación, cada uno de los progenitores deberá sufragar la mitad de los devengados por este motivo.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad previa su acreditación documental por parte de quien los haya realizado siempre que estos sean necesarios, exigiéndose además el consentimiento del otro progenitor en caso de los gastos extraordinarios sean no necesarios, entendiéndose, en todo caso, que son necesarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

4º Atribuir a Dña. Paula el uso del domicilio que fue conyugal, sito en la C/ DIRECCION001 NUM000 NUM001 NUM002 de DIRECCION002 , así como del ajuar doméstico contenido en dicha vivienda, debiendo la misma soportar los gastos de suministros, y ambas partes, por mitad, aquellos gastos que vayan directamente vinculados con la propiedad del inmueble.

5º Ambas partes sufragarán por mitad el préstamo hipotecario que grava el anterior inmueble.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.' 'ESTIMAR la aclaración de la Sentencia 180/16, de 30 de junio , dictada en este procedimiento, interesada el día 25 de octubre de 2016 por parte de las Procuradoras Dª María Ramírez Vázquez y Dª Nerea Hernández Barón, en nombre y representación, respectivamente, de Dª Paula y de D. Adolfo , en el sentido que figura en el Razonamiento Jurídico de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte de ambas partes se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 4 de Octubre de 2017, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª Paula se impugna la sentencia de instancia en punto a la custodia de sus hijos que solicita para sí, así como una pensión alimenticia de 200 euros por cada uno de ello.

Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Adolfo se impugna la sentencia de instancia en punto a no haber establecido la compensación por el uso de la vivienda familiar que tiene atribuida la esposa , por importe de 300 euros mensuales.

Principiando por este último recurso la declaración de inconstitucionalidad de la Ley autonómica 5/11 de 1 de abril, por ls STC de 16 de noviembre de 2016 , impide entrar a conocer de la compensación solicitada en la medida en que no aparece reconocida en el ordenamiento jurídico común.



SEGUNDO .- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio en el año 1999 naciendo de dicha unión sus hijos mellizos Lorenzo y Justa el NUM003 de 2001. Ambos trabajaban juntos en un negocio de montaje de jardinería. En la actualidad el progenitor es autónomo y la progenitora trabaja por cuenta ajena en el Ayuntamiento de DIRECCION002 , en jornada de 7 a 15 horas obteniendo ingresos de alrededor de 950 euros mensuales. En el momento de la ruptura, en septiembre de 2015, los hijos quedaron con la progenitora en el domicilio familiar y el progenitor salió del domicilio y residía en casa de sus padres. Sobre la vivienda familiar pesa una hipoteca que supone una cuota de amortización mensual de alrededor de 350 euros.

Los menores se encuentran escolarizados en el IES ' DIRECCION003 ' de DIRECCION002 , Justa cursa cuarto de la ESO que compatibiliza con sus estudios de danza en el Conservatorio de Valencia, Lorenzo cursa tercero por haber repetido. Ambos padres y respectivos abuelos tienen su domicilio en DIRECCION002 , y apenas hay distancia entre uno y otro.

La progenitora en su demanda solicito la custodia de sus hijos y una pensión alimenticia de 400 euros para los dos, el progenitor solicitó la custodia compartida de ambos. En el procedimiento de primera instancia no se practicó informe sicosocial, el Ministerio Fiscal pidió la custodia materna y la sentencia de instancia por aplicación de la doctrina del TSJCV al amparo de la ley autonómica, hoy declarada inconstitucional, acordó la custodia compartida y la atribución del domicilio a la progenitora.

En el rollo, la Sala ha acordado como diligencia final la práctica de informe a elaborar por el equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia. Al tiempo de su dictado Lorenzo está vivienda con su padre y Justa con su madre. Por dicho equipo se ha informado acerca de la procedencia de mantener la custodia compartida Lorenzo y la monoparental materna Justa . La opinión de los hijos a los que por su edad el equipo sicosocial da mucha relevancia, es que la niña quiere estar con la madre y el niño con ambos.



TERCERO.- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11 , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o compartida que se solicita por los progenitores, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla, y en esa delicada tarea de determinar, en consecuencia, cuál sea la mejor opción que preserva el interés de los menores, la Sala debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto el informe del equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Familia obrante al rollo de Sala considera que dada la edad de los menores, y la capacidad de los progenitores, debe mantenerse la custodia compartida de Lorenzo y otorgar a la madre la de Justa . Dicha solución aun cuando a priori va contra el principio general de no separar a los hermanos, en el presente caso queda soslayado a través de la coincidencia de ambos hermanos en un domicilio próximo, la asistencia al mismo Instituto en DIRECCION002 y el que deberá hacerse coincidir las visitas en régimen de fin de semana alterno de ambos hermanos.

Otorgando a la madre la custodia de Justa , conforme al art. 93 del l C.Civil en relación con el 142 y 146 del mismo cuerpo legal , el padre deberá contribuir a sus alimentos en la suma de 200 euros mensuales.



CUARTO.- La estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.1 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Paula desestimando el interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo .

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia para en su lugar, y manteniendo la custodia compartida respecto de Lorenzo , acordar la custodia materna de Justa , con visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y pensión alimenticia a su cargo de 200 euros mensuales que deberá abonar en la cuenta que se establezca en los cinco primeros días de cada mes y que será revalorizada conforme al IPC anual que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Tercero .- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase a la parte recurrente a quien ha sido estimado el recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.