Sentencia CIVIL Nº 850/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 890/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0162268
Recurso de Apelación 890/2017
Autos Nº: 764/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DON Jose Pablo
Procuradora: DOÑA MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ
Apelada-demandada: DOÑA Juana
Procurador: DON RAFAEL GAMARRA MEGÍAS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 850
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a 11 de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 764/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Jose Pablo , representado por la Procuradora Doña María
Jesús Bejarano Sánchez.
De la otra, como apelada-demandada Doña Juana , representada por el Procurador Don Rafael
Gamarra Megías.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª JESUS BEJARANO SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Jose Pablo frente a Dª. Juana representada por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS se declara el divorcio del matrimonio celebrado por Dª. Juana y D. Jose Pablo el día 18 de febrero de 1991 en los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas y adoptando las siguientes medidas: 1.- - El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid se atribuye a Dª. Juana hasta al liquidación de la sociedad de gananciales .

2.-. No ha lugar a pronunciamiento sobre la pensión compensatoria a favor de D. Jose Pablo .

3- La carga hipotecaria se abonará con arreglo al título de la constitución, y los gastos del inmueble inherentes a la propiedad conforme a su titularidad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Pablo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Juana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue la vivienda y se conceda pensión compensatoria por 200 euros al mes y se alega entre otras razones que se produce indefensión al dejarle sin vivienda a pesar de que no tiene capacidad económica alguna.

Por su parte doña Juana pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no se puede deducir que el interés más necesitado de protección sea el recurrente, Y añade que al dejar la vivienda dio consentimiento a que fuera la esposa la que continuara con su uso. Refiere que reside junto a la hija mayor de edad y sus dos hijos - ajenos a esta causa , sostiene- señalando que la liquidación puede producirse en cualquier momento.



SEGUNDO.- Se discute el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C. establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que : 'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .

Para poder estimar el presente motivo de recurso, se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayor necesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayor de edad, en la vivienda.' Y es lo cierto que la propia interesada indica que la hija común no realiza actividad alguna - se encontraba embarazada de segundo hijo al momento de llevar a cabo la vista oral - , careciendo de pensión alimenticia por razón de este procedimiento , y en el recurso se alega , ciertamente, que los dos hijos de esta última son personas ajenas a la Litis que ahora se sustancia entre la parte actora y la demandada.

Cierto que el padre había abandonado la vivienda hace unos años señalando la hija que el mismo presentaba síntomas permanentes de intoxicación etílica acreditándose conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., respecto de la situación y circunstancias de la ahora apelada que la misma tiene un contrato indefinido a tiempo parcial como trabajadora en régimen especial de empleada de hogar.

Ambas situaciones sin duda son de difícil gestión personal y económica siendo de recordar en este punto, a los fines de atender los intereses legítimos de todas las partes, que la convivencia de los hijos mayores de edad en el domicilio familiar - tal y como establece la doctrina del Alto Tribunal - no supone ya un elemento determinante para la asignación de aquella vivienda razones que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conducen a revocar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que procede otorgar el uso alternativo de la vivienda a ambas partes por períodos alternos de un año comenzando por la parte demandada , en atención a las circunstancias expuestas, debiendo abandonar el domicilio la Señora Juana transcurrido el primer año a contar desde la presente resolución .



TERCERO.- Se discute la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la parte ahora apelante no ha acreditado la existencia del desequilibrio necesario para otorgar la pensión pues si bien es cierto que el mismo tiene una precaria situación económica y carente de vivienda, en la actualidad, no lo es menos que la ahora apelada cuenta con escasos ingresos procedentes de su actividad como empleada de hogar residiendo junto a una hija y los dos hijos de ésta última en el mismo hogar, sin constancia en los autos de otra fuente de recursos y remuneración.

Se confirma así la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Jose Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 764/16, entre dicho litigante y Doña Juana , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, En el sentido de declarar y disponer que procede otorgar el uso alternativo de la vivienda a ambas partes litigantes por períodos alternos de un año comenzando por la parte ahora apelada , debiendo abandonar el domicilio la Señora Juana en el plazo de un año a contar desde la presente resolución .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0890-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe