Sentencia CIVIL Nº 850/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1075/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-15/005550
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2015/0005550
Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer 1075/2018-N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer DIRECCION000 /
DIRECCION000 Emakumearen aurkako Indarkeria Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 53/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Laura
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER IGLESIAS VILLADA
Abogado / Abokatua: D. ALFONSO RUIGÓMEZ GÓMEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Efrain
Procurador / Prokuradorea: D. AITOR SUÁREZ FERNÁNDEZ
Abogado / Abokatua: Dª BELÉN ALONSO MEDIAVILLA
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 850/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1075/2018 los presentes autos civiles de Medidas de hijos no matrimoniales
nº 53/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , promovido por Dª Laura ,
representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, asistido del letrado D.
ALFONSO RUIGÓMEZ GÓMEZ, frente a la sentencia de 31 de marzo de 2018. Son parte apelada D. Efrain
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER ASATEGUI BIZCARRA, asistida de la letrada
Dª BELÉN ALONSO MEDIAVILLA, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 se dictó en autos de Medidas de Hijos no Matrimoniales nº 53/2014 sentencia de 31 de marzo de 2018, cuyo fallo establece: 'Se estima parcialmente la demanda de determinación de medidas personales y patrimoniales interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Begoña Angulo, en nombre y representación de Dña Laura , frente a D. Efrain estableciendo las siguientes medidas provisionales que afectan a la hija menor de edad de las partes, Teodora : 1.- Se atribuye a la madre, Dña Laura , la guarda y custodia de la hija menor de edad de las partes.

2.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de la menor.

3.- Se establece a favor del progenitor no custodio D. Efrain , el régimen de visitas consistente en una visita todos los miércoles, de forma supervisada dentro del punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, que será el Punto de Encuentro de DIRECCION001 , desde las 18:15 horas hasta las 20:00 horas.

4.- En la cuantía de la pensión de alimentos, de forma que el padre deberá abonar la cantidad de 50 euros mensuales, pensión que será actualizada anualmente conforme al IPC y que será ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la progenitora custodia.

5.- Los gastos extraordinarios de la menor serán asumidos por ambos progenitores por mitades, al 50%.

6.- Se establece también la prohibición de salida al extranjero de la menor, si no es con el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto con autorización judicial.

Todo ello sin hacer imposición del pago de las costas procesales'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Laura , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por disponer un régimen de patria potestad conjunta improcedente ante el incumplimiento del régimen adoptado por el auto de medidas provisionales y el impago de la exigua pensión de 50 € mensuales que allí se ordenó.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de mayo, dándose traslado a la representación de D. Efrain y al Ministerio Fiscal, que se opusieron, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 28de junio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1075/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- Tras devolverse los autos al juzgado, en auto de 19 de septiembre se rechaza prueba documental pedida por la parte apelante, considerándose innecesaria la celebración de vista.

6.- En diligencia de 23 de octubre se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 27 de noviembre.

7.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- De los términos del litigio 8.- Dª Laura interpuso demanda de medidas sobre hijos no matrimoniales en la que reclama que la hija común, Teodora , nacida el NUM000 de 2012, quedara sujeto a su custodia y patria potestad exclusiva, alegando que el padre carece de domicilio fijo, trabajo y relación con ésta.

9.- A tal demanda se opuso D. Efrain que reclamó que no se atribuyera la patria potestad en exclusiva a la demandante, aunque aceptó que la custodia de la hija se le otorgara a Dª Laura , proponiendo un régimen de visitas sin pernocta y pensión alimenticia de 50 € mensuales, ante su falta de ingresos.

10.- Con la intervención de la fiscalía y tras los trámites pertinentes, se dicta sentencia que dispone un régimen de guarda de la madre, patria potestad ejercitada por ambos, pensión alimenticia de 50 € mensuales, reparto por mitad de gastos extraordinarios y régimen de visitas tuteladas.

11.- Frente a dicha sentencia se alza Dª Laura argumentando contra la patria potestad concedida también al padre, por las razones que someramente se han expuesto en §2, a cuyo recurso se adhiere el Ministerio Fiscal, oponiéndose D. Efrain .



SEGUNDO .- Sobre la patria potestad 12.- La institución de la patria potestad constituye según el art. 154 del Código Civil (CCv) una responsabilidad parental que comprende velar por los hijos menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes. Se ejerce siempre en interés de los menores, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y moral.

13.- Del Código Civil se deduce, por tanto, que constituye una función que integra un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, que pretenden garantizar el cumplimiento de los deberes que incumben a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapaces. Es decir, en interés de los mismos, como insiste la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

14.- Esta configuración como ' derecho inherente de la paternidad y maternidad ', en palabras de la STS 720/2002, de 9 julio, rec. 482/1997 , es no obstante una función en la que prepondera el interés de los menores ( STS 510/1987, de 23 julio, ECLI:ES:TS:1987:8494 , 30 abril 1991, RJ 1991 3108), lo que supone que sus limitaciones deben objeto de una interpretación restrictiva ( STS 523/2000, de 24 mayo, rec.

1260/1993 , 315/2014, de 6 junio, rec. 718/2012 ), 15.- Añade también la STS 415/2000, de 24 abril, rec. 995/1995 que ' La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2) '.



TERCERO .- Sobre el ejercicio de la patria potestad 16.- La cuestión que plantea la apelante es que no debiera haberse establecido el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de la hija menor común, debido al incumplimiento del padre de sus obligaciones parentales, ya que no da cumplimiento al régimen de visitas que se dispuso en el auto de medidas provisionales, su falta de arraigo y situación irregular en España, y la falta de abono de la pensión alimenticia de 50 € mensuales que dispuso el mencionado auto de medidas.

17.- En cuanto al incumplimiento del régimen de visitas, el padre reconoce que no siempre las atiende, y la sentencia habla de una 'segunda oportunidad' que critican tanto la apelante como el Ministerio Fiscal, por no estar contemplada en el ordenamiento jurídico. En base a tales incumplimientos se sostiene que sería improcedente el ejercicio conjunto de la patria potestad acordado en la sentencia recurrida.

18.- Resulta indudable que el cumplimiento del régimen de visitas no es constante, pues se admite por el propio apelado. También que no hay previsión en el ordenamiento jurídico de una segunda posibilidad de cumplimiento. Pero esto no significa que la privación de la patria potestad, como se apuntó en el anterior fundamento jurídico, no deba ser de interpretación restrictiva. La falta de cumplimiento de las visitas pautadas no ha sido grave ni sustancial, porque algunas se han atendido, y además eran provisionales, a la espera de la sentencia definitiva.

19.- Se explica también en el recurso que la falta de domicilio conocido, arraigo, trabajo y residencia legal, impiden el ejercicio de la patria potestad. Efectivamente así sucede, pero si existe la posibilidad de comunicación entre los progenitores, para lo que es suficiente un simple número de teléfono, las dificultades señaladas no son insalvables y permitirían al progenitor custodio propiciar la comunicación precisa para dar cumplimiento al régimen establecido en la sentencia recurrida.

20.- En cuanto al incumplimiento de la obligación de abono de la pensión alimenticia no consta la causa que lo haya podido ocasionar. Algunas pueden ser reprochables, pero otras podrían justificar el impago, como carecer de recursos para poder atenderlo. Ciertamente la cantidad resulta exigua, como califica la apelada.

Pero según el nivel de ingresos cabría relativizar el incumplimiento, y no hay prueba cumplida, pero la propia apelante reconoce que el padre carece de ingresos regulares y tampoco consta que se haya instado la ejecución.

21.- Cuanto se ha expuesto justifica, por tanto, el mantenimiento del régimen sobre la patria potestad adoptado en la sentencia recurrida, desestimando las razones y motivos que la parte apelante planteaba en su recurso.



CUARTO .- Costas 22.- A la vista de la materia de que se trata, no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Dª Laura , frente a la sentencia de 31 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales nº 53/2015.

II.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1075 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.