Sentencia CIVIL Nº 850/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1185/2017 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 850/2019

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOS

DŽJUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS=======================================

En la Ciudad de Almería a veintinueve de Noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1185/2017, los autos de Juicio Verbal (Desahucio Precario) procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Huercal-Overa, seguidos con el nº 173/2017, entre partes, de una, como parte apelante Don Geronimo, representado por el Procurador Don José Miguel Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado Don Luis José Pérez Granados, y de otra, como parte apelada Don Higinio y Doña Candelaria, representados por el Procurador Don José Juan Martínez Castillo y dirigidos por el Letrado Don Carmelo Antonio Martínez Anaya.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instruccion nº 2 de Huercal-Overa, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 46/2017 con fecha 30 de Junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de don Geronimo, contra Doña Candelaria y don Higinio absolviéndoles a estos últimos de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se imponen las costas causadas en este proceso a la parte actora.

Notifíquese la presente a las partes.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Geronimo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error de derecho en la aplicación de los artºs 444, 633 y 1750 del CC y la jurisprudencia que los interpreta. Así mismo adujo el error en la apreciación de la prueba, y la infracción de precepto legal por falta de motivación. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso el apelante a través de su representación procesal, contra Candelaria y Higinio.

Se fundamentaba en que el actor era propietario de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa, situada en el PARAJE000, término de Arboleas, en la que hay una vivienda de 166 m2, y una parcela de 788 m2. En su día se le había entregado la vivienda y la parcela a la hija demandada y a su pareja. El actor les reclamó la devolución de la vivienda y se negaron a desalojarla. Así mismo y mediante burofax se les requirió para la devolución de la vivienda y no atendieron el requerimiento. Concluía solicitando se dictase sentencia, en la que se declarase que los demandados ocupaban la finca en situación de precario, con apercibimiento de lanzamiento.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a los demandados, que formularon escrito de contestación, alegando en primer término la inadecuación del procedimiento, pues las relaciones entre las partes constituían una donación encubierta, desbordando los cauces procesales del precario. La donación se hizo de forma encubierta, mediante un testamento en el que determinaron los bienes que correspondían a cada una de sus hijas, no a su fallecimiento, sino cuando se otorgó aquel, dejando a su hija Candelaria el cortijo situado en la PARAJE000 nº NUM001 de Arboleas.

Además los actores vivían legítimamente en el cortijo, abonando los gastos corrientes, y el importe de obras importantes para convertir lo que era una ruina en una auténtica vivienda, en la confianza de que la vivienda es de su propiedad. Por todo ello concluía suplicando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas al acto de la vista oral, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, que desestimó la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-El error de derecho en la interpretación de preceptos legales, y el error en la apreciación de la prueba, son los motivos del recurso que nos ocupa.

Se ejercita, como queda dicho, la acción de desahucio en precario sobre la finca denominada ' CASA000' de PARAJE000 situada en el paraje del mismo nombre, término municipal de Arboleas. Esta finca pertenecía en propiedad al actor y a su esposa por escritura de compraventa de 28 de agosto de 2002. Según el relato de la demanda la poseían los demandados, la hija de aquellos y su pareja por petición expresa de ellos.

Reclamaban la devolución de la finca en cuestión, y el desahucio de la misma que los demandados poseían en precario, por liberalidad de los progenitores.

(..)'La nueva doctrina sobre la materia de esta Sala, mantenida entre otras en el Auto de 5 de diciembre de 2017 parte de las siguientes consideraciones:

(..)' El juicio por precario tiene por objeto la pretensión de recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250.1.2º LECn ). Su regulación venía anteriormente recogida en el artículo 1565.3 de la LECn de 1881, que disponía que procedía el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. La regulación actual introduce el término 'cedida en precario', mucho más reducido y preciso, por la que una parte ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. Por tanto, sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECn cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida en los términos recogidos en el precepto ( SAP de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo). Por tanto, existirá precario cuando el poseedor de bienes ajenos detente una cosa, sin mediar contraprestación, y, además, se detente sin título para ello, o cuando sea ineficaz el título invocado para enervar el de dominio que contra él se invoca ( Sentencia de esta Sala 77/2005 de 14 marzo ).

3.-En Sentencia de la Sección Segunda de esta Sala 69/2005 -Sección 2 -, de 29 marzo, se ha dicho que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento especial establecido en el art. 250.1.2 de la actual LECiv cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, es decir, la indicada Ley ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto: cesión a la otra del uso del inmueble a título gratuito mientras lo permita o autorice el dueño de la misma. El procedimiento del art. 250.1 LECn es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida por el actor, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, desapareciendo la antigua restricción en tal sentido y no estando dicho juicio entre los recogidos en el art. 447 LECn , a los que dicho precepto priva de la eficacia de la cosa juzgada. Esto significa que, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Como consecuencia, si la finca no ha sido cedida a los poseedores por el que afirma la propiedad, la demanda de precario está abocada al fracaso.

4.-En este mismo sentido, la SAP de Barcelona núm. 266/2007 -Sección 13 -, de 24 mayo, también entiende que el artículo 250, 1 , 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , configura la acción de desahucio por precario en el sentido de que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. Ahora bien, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250, 1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Quedan fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad definitiva de la finca. El juicio por precario implicará la admisión de todas las alegaciones y pruebas referidas a la posesión, con sentencia con fuerza de cosa juzgada material en lo relativo a la posesión. La discusión sobre propiedad queda fuera del procedimiento; la sentencia no podrá dar lugar a la declaración del dominio, si existe, de la actora, sino que, caso de que así sea, lo procedente es desestimar la demanda por precario sin ningún tipo de pronunciamiento sobre asuntos de propiedad.

5.-Se entendería corregida la doctrina jurisprudencial anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se establecía que el desahucio no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( SSTS de 13 de febrero de 1958 , 30 octubre 1986 y 31 de enero de 1995 ). La razón es que el art. 1565 LECn de 1881 permitía el juicio del desahucio no sólo con quienes trajeran causa del actor en su posesión (inquilinos, colonos, arrendatarios, administradores, encargados, porteros o guardas puestos por el propietario en sus fincas, números NUM001 y NUM003 ), sino también contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación, para que la desocupe (número 3). Pero en la actualidad, el objeto queda circunscrita a la 'recuperación' de la plena posesión 'cedida' en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ( art. 250 1.2º LECn ), volviéndose a la conceptuación del precario en la versión del Derecho Romano.

6.-En cualquier caso, esta consideración viene siendo discutida, porque no faltan resoluciones que entienden que el art. 250.1.2º LECn no conceptúa el precario, sino que éste es un concepto ajeno a la norma adjetiva, definido por el derecho sustantivo, coincidente con el que ya establecía el art. 1565 LECn 1881 ( SSAP de Barcelona 55/2009 -Sección 4-, de 13 febrero y Vizcaya 550/2008 -Sección 3- , de 23 octubre, Madrid 24/2008 -Sección 10-, de 10 diciembre, entre otras). Pero esta Sala, en numerosas sentencias, ha adoptado siempre el criterio restrictivo o estricto de precario, esto es, la acción sólo puede tener éxito cuando exista una cesión del propietario o titular de un derecho real de goce a un sujeto sin pagar merced alguna. Si las relaciones entre las partes van más allá de esa cesión, no existe precario, sino una cuestión compleja, en el sentido de que lo realmente ventilado en el proceso son cuestiones relativas a la propiedad de la finca. Sea como fuere, esta Sala viene defendiendo constantemente este criterio estricto (Ss de 20 de mayo de 2014, R. 294/2013 , 8 de abril de 2014, R. 202/2013 , 28 de noviembre de 2014, Rollo 351/2014 , entre otras).

7.-Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2014, Rollo 40/2014 , hay tres tipos de posesión que podrían acceder al precario: posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, entendiendo la Sala que el ámbito del Juicio Verbal de desahucio por precario del art. 250.1.2º de la LEC sólo pueden tener cabida los precarios que tengan su origen en la cesión del dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, pero no el precario sin cesión previa ni consentimiento inicial del dueño de la finca, de forma que éstos quedan fuera del ámbito del juicio verbal de desahucio por precario. Se entiende así que el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto 'precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur'. Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego (en el mismo sentido la S. de esta Sala de 16 de febrero de 2016, Rollo 776/2012, y 26 de abril de 2016, Rollo 469/2015 ).

8.-No obstante, la Sala ha evolucionado en esta materia, considerando que, además de posesión cedida, era posible el precario en caso de posesión tolerada, puesto que, aun cuando no se trataba de una cesión previa del propietario, la aceptación de las vías de hecho por el propietario implicaba una cesión aun cuando esta fuera tácita ( STS 861/2009, de 18 de enero ). El problema es el caso de la posesión sin título, supuesto en el que hay contienda entre poseedor y propietario sobre los contornos de los títulos de propiedad en conflicto. Esta Sala venía negando el precario en estos supuestos, entendiendo que la confrontación de títulos debía ser enjuiciada en un procedimiento ordinario (Ss. de 15 de noviembre de 2016, Rollo 282/2015, y 29 de noviembre de 2016, Rollo 1295/2014).

9.-Pues bien, la STS 134/2017, de 28 de febrero , disipa cualquier duda. Según dicha sentencia, con cita en las Sentencias 110/2013, 28 de febrero , 557/2013, 19 de septiembre , y 545/2014, de 1 de octubre , el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. Por tanto, se trata de una situación amplia, no restrictiva, que puede aplicarse al supuesto de la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, amparado en la propiedad de la vivienda frente al esgrimido por la demandada.

10.-En consecuencia, la Sala tiene que cambiar su criterio, y, aunque ya había avanzado en aceptar la posesión tolerada en la cobertura del juicio verbal por precario, debe de extenderlo ahora a la posesión sin título, que es lo que el actor formula'..

Pues bien en este caso los demandados han aceptado la titularidad de la finca objeto del procedimiento, pero discreparon de las consecuencias del ejercicio de la acción, entendiendo que concurría la inadecuación del procedimiento, pues se trataba de una donación encubierta, aunque fundamentada en el testamento otorgado por sus padres.

Discrepamos de esta apreciación, y también de las conclusiones de la sentencia de instancia, en cuanto que la acción que se ejercita en la demanda está perfectamente fundamentada.

En efecto, con la contestación a la demanda se adjuntaron los testamentos otorgados por el actor y su esposa Serafina, a favor de sus hijas, Asunción y Candelaria. En los referidos testamentos, otorgados por cada progenitor, en los mismos términos, se legaba a Asunción, el piso y garaje situados en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 de Albox. A la demandada la finca que nos ocupa. Si bien el usufructo universal y vitalicio correspondía al otro cónyuge. No se cuestiona la realidad del testamento, en el que el testador puede realizar la partición de sus bienes, conforme al artº 1056 del CC. Pero no puede obviarse que el testamento puede revocarse, según lo preceptuado en el artº 737 del CC.

En la vista oral depuso el actor y puso de manifiesto que él quería partir sus bienes a sus hijas, y pensó que los del pueblo serían para una y el cortijo para otra. Por eso hizo testamento, con la intención de que si le hacían falta los bienes, serían para ellos, refiriéndose a él y a su esposa, y si tenían que vender algo, lo primero sería el cortijo. Indicó también que la condición la hicieron de palabra.

Según el actor ellos se hacían cargo de los pagos de agua y basura, y su hija de los gastos de luz. Luego manifestó que empezaron los problemas con su hija por las obras que hicieron sin su consentimiento, desmantelando el techo del almacén que era de uralita, y una balsa allí existente. Dijo también que él no le había dicho a su hija que el cortijo fuera para ella, sino para cuando ellos faltasen. También puso de manifiesto que llevaba un año reclamando que le devolviera el cortijo, y le habían ocasionado muchos gastos.

En el mismo sentido depuso la testigo, Asunción, hija del actor y hermana de la demandada. Dijo la testigo que sus padres le dejaron la vivienda a su hermana sin pagar nada. Se reunieron con aquellos que les manifestaron su voluntad de hacer testamento, y les dejaron claro que los bienes serían para ellas el día de mañana, cuando ellos fallecieran, pero si los necesitaban, lo primero que venderían sería la vivienda de PARAJE000. Se refirió la testigo a las desavenencias que se habían ocasionado entre sus padres y su hermana, porque esta había hecho obras sin consentimiento de aquellos. De hecho ella tuvo que mediar. Puso de manifiesto que su hermana quitó el techo de la escuela, y a los pocos meses hicieron un habitación pequeña dónde su padre tenía un tractor y diversos materiales. Además indicó que para hacer estas obras se habían empleado materiales de segunda mano, y también se habían ocasionado muchos destrozos. En último extremo dijo la testigo que sus padres habían otorgado otro testamento, aunque ignoraba su contenido.

Con la contestación a la demanda se aportaron toda una serie de facturas y albaranes que fueron impugnados por su valor probatorio. Estos documentos pretendían justificar el título de los demandados, y la simulación de la donación, acreditando la realización de obras en la finca objeto del procedimiento. Ahora bien, el actor aportó un informe pericial que contenía la inspección de la finca y de los documentos en cuestión, y llegaba a la conclusión que las obras realizadas no se correspondían con los albaranes aportados, a excepción del librado a nombre de Ortigosa y Martínez S.L, y que los materiales necesarios para su ejecución, según la magnitud de las obras, no superaban los 3.500€.

A la vista de todo lo expuesto consideramos que la juzgadora de instancia no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, y por ende sus conclusiones son erróneas. En efecto, no existe la complejidad que alega la demandada para excluir la acción de precario, pues la posesión que ostenta la demandada no se ampara en ningún título que no sea la mera liberalidad de sus padres, que le han permitido el uso de la finca de su propiedad, sin otro motivo que no fuera su liberalidad. La existencia de un testamento a favor de la demandada no constituye un justo título, pues qué duda cabe que no se hará efectivo sino tras la muerte del causante, a salvo la posibilidad de revocación en cualquier momento. De otro lado la donación encubierta por motivos fiscales no se ha acreditado. Téngase en cuenta que para que la donación de bienes inmuebles se haga efectiva se precisa escritura pública, según lo dispuesto en el artº 633 del CC. De hecho por escritura pública de 1 de octubre de 2015, Serafina, donó a su hija, la demandada en este procedimiento, un trozo de tierra de pastos en el paraje denominado, PARAJE000, del término municipal de Arboleas, que es el mismo en el que se encuentra la finca que nos ocupa. A esta donación se refirió también la testigo antes referida en la vista oral. Razón demás para estimar que la voluntad manifestada en el testamento del actor no fue otra que llevar a cabo la partición de sus bienes a favor de sus hijas, que por razones obvias se haría efectiva a su fallecimiento.

Debe prosperar por tanto la acción de precario ejercitada en la demanda, procediendo el desahucio, en la forma interesada.

Se estima el recurso revocándose la sentencia de instancia.

TERCERO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Las de 1ª Instancia se impondrán a la demandada ( artº 394.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Mixto nº 2 de Huércal-Overa en el Juicio Verbal de Desahucio en precario nº 173 de 2017, revocamos la resolución y estimando la demanda declaramos que los demandados, Candelaria y Higinio ocupan la propiedad, consistente en vivienda y ensanche situados en Arboleas, PARAJE000 nº NUM004 Casa, en situación de precario, con apercibimiento de que procederá su lanzamiento si no llevan a cabo su desalojo, y los condenamos al pago de las costas de 1ª Instancia, sin expresa mención de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.