Sentencia CIVIL Nº 850/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 563/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 563/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3386/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 850
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 5 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 563/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 3386/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Benigno , D.ª Marí Juana , D. Candido y D. Casimiro , representados por la procuradora
Dª María José Jiménez Hoces y defendidos por el letrado D. Pedro José Amate Joyanes; contra CAJA RURAL
DE GRANADA SCC, representada por la procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado D.
Víctor M. García García.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 18 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Benigno , D. ª Marí Juana , D. Candido y D. Casimiro contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión ejercitada en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte demandante '.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de Junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte actora contra la sentencia de Instancia que desestima la demanda de acción de nulidad de la cláusula suelo, en base a los siguientes fundamentos: Infracción de las normas legales sobre el control de las condiciones generales de la contratación en cuanto a la falta de fundamento del control de transparencia, vulneración de la doctrina Jurisprudencial sobre dicho control, error en la valoración de la prueba sobre la aplicación del control de transparencia. En las presentes no se supera el doble control de transparencia, nos encontramos ante una condición general de la contratación que no fue negociada por las partes, siendo impuesta por la demandada. Finalmente interesa la no imposición de las costas al apreciar dudas de hecho/derecho.

Dado traslado a la demandada, se opone al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Nos encontramos ante el ejercicio de demanda de nulidad por abusiva de una cláusula limitativa del tipo de interés, que se encuentra en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario suscrita en fecha 23 de Julio de 2009, otorgada ante Notario de Motril, D. José Luis Angulo Martín, con número 1.016 de su protocolo. En ella se incluye la mencionada cláusula suelo/techo en los siguientes términos: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a los dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al doce (12%) por ciento nominal anual, ni inferior al tres enteros con cincuenta centésimas por ciento (3,50 %)'.

Por la Juzgadora a quo, tras analizar la prueba practicada en el plenario concluye la desestimación de la demanda, en base a la condición cualificada de uno de los adherentes, en concreto el Sr. Candido , quién en el momento del otorgamiento tenía la condición de Director de Banco (Cajasur). Se centra en consecuencia el recurso de apelación en la existencia de un error en la valoración de la prueba, al considerar que la resolución está en contradicción con la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, desde la STS 9 de Mayo de 2013 y la posterior que la desarrolla.

Analizada en esta alzada la prueba practicada, esta Sala debe concluir en los mismos términos que la Juzgadora A quo, desestimando con ello el recurso de apelación. Y es que son dos cuestiones principales las que se plantean en las presentes, primera relativa a la cualificación profesional de los prestatarios (consumidor cualificado) y en segundo lugar, si el prestatario estaba informado de la existencia de la cláusula suelo.

Debemos partir de la condición de los prestatarios, en especial del Sr. Candido , y es que como analiza la sentencia de Instancia fue en él en quién delegaron los otros tres prestatarios. Expresamente así lo ponen de manifiesto en el acto de la vista, así el Sr. Benigno también trabajador de banca refiere tal extremo, la Sra Marí Juana , esposa del Sr. Candido ratifica que acudió a notaria en la confianza de su esposo, y el Sr.

Casimiro mantiene que dada su amistad desde la infancia con el primero acordaron participar en la compra de la vivienda y los garajes para el uso de los cuatro.

Y es que cuando nos encontramos con negociaciones de varios consumidores, por ejemplo una pareja de consumidores, ante tal disyuntiva sobre si pesa sobre el banco el deber de informar al otro consumidor, no negociante, o basta con la información transmitida al que se relaciona con el banco, señala la SAP de Madrid, Secc. 28.ª (mercantil), de 22 de junio de 2017, que: ' Debe ser admitida la práctica habitual del tráfico jurídico-económico consistente en delegar de facto a una sola persona, entre los varios futuros prestatarios o contratantes de un determinado préstamo o producto financiero, para que lleve a cabo las conversaciones precontractuales e informativas con la entidad bancaria, particularmente en los casos en los que dichos futuros contratantes están ligados entre sí por lazos familiares, matrimoniales o de pareja de hecho. Cuando se pruebe que tal práctica se ha dado en la realidad, el deber de la entidad de crédito de informar de las condiciones proyectadas del préstamo se atendrá a la persona en quien recayó la delegación de los demás futuros contratantes. Ello es así no sólo por razones del principio de normalidad en las relaciones del tráfico económico y de buena fe, art. 7.1 CC , basadas en la confianza generada en tales tratos preparatorios, sino también de auto-responsabilidad de los sujetos delegantes por su decisión de permitir que la negociación se lleve a cabo con la otra persona, a él vinculada por lazos personales, asumiendo el desarrollo de dicha negociación.- Es decir, cuando la entidad de crédito dispense al sujeto en quien se ha delegado la negociación la información precisa para superar los controles de incorporación o inclusión, arts. 5 y 7 LCGC, y de contenido, por abusividad por falta de transparencia, art. 8.2 LCGC, ese deber habrá de entenderse igualmente colmado para los otros sujetos que delegaron, de forma voluntaria, en el primero la realización de todos esos tratos precontractuales.- De acuerdo con ello, sigue pesando sobre la entidad de crédito, como predisponente, acreditar cumplidamente que al menos respecto de la persona del negociante en quienes los demás delegaron, se han cumplido todos los requisitos informativos para superar aquellos dos controles, de incorporación y de contenido, este último, por razón de transparencia'.

Por ello debemos centrarnos en la negociación/información prestada al que fue desde el principio promotor de la compra y subrogación en el préstamo, el Sr. Candido .

Conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha mantenido un concepto objetivo de consumidor (Auto de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16. ECLI: EU:C:2017:321), que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (así el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada). Un particular con una formación cualificada no pierde la condición de consumidor, debiendo analizarse no el alcance de esa cualificación, sino el modo en el que la cláusula accedió al contrato. Por lo tanto, no es acertado afirmar que la cualificación profesional del prestatario relaja o diluye los deberes de información del prestamista/predisponente.

Exclusivamente en materia de aplicación del denominado doble control de transparencia, bajo el examen de contenido por abusividad, puede cobrar relevancia la cuestión del especial conocimiento por el consumidor del alcance económico y prestacional que resulte de la inclusión de la cláusula en cuestión en su contrato.

Ese conocimiento puede venir dado bien por su formación específica, bien por su previa experiencia en dicha clase contratos en los que estuviera incluida dicha cláusula, cuando la misma ya hubiera desplegado su efecto, de modo que resultase revelador su efecto para el consumidor. Ello es así precisamente porque el contenido de tal segundo control de transparencia consiste en la observación si se ha evidenciado al consumidor las consecuencias económico- prestacionales que la cláusula tendrá en el futuro sobre sus débitos contractuales.

En tal sentido, STS n.º 197/2017, de 23 de marzo, establece que: ' Hemos afirmado en las Sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable', y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( Sentencia 676/2015, de 30 de noviembre)'. Para fijar su alcance, no basta con cierta formación jurídica o económica general, ni siquiera universitaria, sino que se requieren conocimientos específicos sobre el sector de la contratación al que se refiera la cláusula en cuestión. Pero es que en las presentes nos encontramos con la condición profesional del Sr. Candido , director de banco en el momento de la suscripción del préstamo, además a preguntas de las partes reconoce que en su oficina se negociaban préstamos con cláusulas suelo (y otros sin ellas), pero que en aquella época no se hablaba de cláusula suelo, que no le daban importancia a dicha cláusula dado que se centraban en otras características del préstamo tales como plazos, diferencial, etc... Incluso a pregunta de la Juzgadora manifiesta que sí sabía lo que era una cláusula suelo (responde: 'claro'). Ello evidencia el conocimiento no solo financiero de las operaciones crediticias actividad a la que se dedica de manera profesional, sino un conocimiento directo de las cláusulas suelo, de su operatividad, funcionamiento y efectos en cualquier contrato de préstamo con interés variable, y por ello los efectos que provocaría en el préstamo hipotecario objeto de litis.

Y en segundo lugar, directamente vinculado con la cuestión anterior, se encuentra la relativa a la existencia de información previa a los prestatarios. En este punto debemos hacer especial mención a la existencia de un contrato de compraventa, aportado por la demandada como documento nº 4, fechado el 12 de Julio de 2007, en el que se hacen constar las condiciones particulares de la venta de la vivienda y garajes que posteriormente se subrogaron los prestatarios. En dicho contrato constan expresamente las características propias de la venta, y se hace transcribe literalmente las condiciones financieras existentes entre el vendedor y la entidad bancaria (préstamo promotor), entre dichas condiciones consta la cláusula suelo/techo (en negrita), sin embargo en la misma el límite del suelo asciende a 3,75%, 0,25% por encima del finalmente pactado en la escritura de compraventa y subrogación, que es del 3,50%.

A preguntas de la parte, el Sr. Candido manifiesta que no leyó tales condiciones, que es cierto que tenía que elegir entre las dos opciones de financiación, pero que no se fijó en la existencia del suelo. Es evidente que dicha cláusula se encuentra incorporada al citado contrato de compraventa, siendo literalmente la misma que posteriormente se incluyó en la escritura de compraventa y subrogación salvo la reducción del mínimo al 3,50%.

En este supuesto por lo tanto el prestatario tenía conocimiento de la cláusula con dos años de antelación a la firma de la escritura recordemos de fecha 23 de Julio de 2009, pudo y debió conocerla con suficiente antelación, no pudiendo pasarle inadvertida la existencia de la misma y su inclusión en la posterior escritura de compraventa y subrogación en la que incluso se rebaja en 0,25%, hecho que además justifica la último de las testigos, la Sra. Natividad quién refiere que fue el Sr. Candido el que eligió las condiciones más favorables de la subrogación y que precisamente realizó tal operación de subrogación porque le resultaba más favorable en los gastos derivados de la operación.

En consecuencia, al resultar acreditado que el actor tenía conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, de su significado y su alcance, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en primera instancia

TERCERO- En cuanto a las costas de primera instancia se ajusta al art. 394 de la LEC y por las del recurso será de aplicación 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Benigno , D.ª Marí Juana , D. Candido y D. Casimiro , y confirmamos la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 3386/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, condenando al recurrente al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Magistrada Iltma. Sra. Dª Angélica Aguado Maestro voto en Sala pero no pudo firmar.