Sentencia CIVIL Nº 850/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 454/2022 de 25 de Octubre de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000454/2022

RF

SENTENCIA NÚM.: 850/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RUA NAVARRO DON JOSE RAMON DE BLAS JABALOYAS

En Valencia a veinticinco de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JOSE RAMON DE BLAS JAVALOYAS,el presente rollo de apelación número 000454/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 5787/18, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra, como apelados a Juan Carlos y Pura representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PEDRO MORATAL SENDRA y PEDRO MORATAL SENDRA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 25/11/21, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta pordon Juan Carlos y doña Pura, frente a CAIXABANK, SA,en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de Septiembre de 2008:

- Debo declarar la nulidad de lascláusulasmultidivisacontenidas en el referido préstamo.

- Por ello procederála eliminación de toda referencia a la fijación de cuotas y capital en divisa extranjera, procederáel recálculo de los préstamos desde la fecha de suscripción tomando como capital el prestado en euros, respectivamente, aplicando las condiciones financieras como si de un préstamo en euros se tratara, debiendo deducir los capitales referidos, las sumas abonadas por los prestatarios hasta la fecha,en concepto de capital e interés también convertidos a euros, cuya determinación deberá de efectuarse en ejecución de sentencia, todo ello con los intereses legales que correspondan.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

1. Por la representación de Caixabank SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 25 de noviembre de 2021 por la que se estima íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Juan Carlos y Dña. Pura, en los términos descritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

2. La recurrente impugna la resolución de instancia alegando los siguientes motivos de apelación: a) infracción del principio de primacía del Derecho de la UE y la STJUE de 9 de julio de 2019, porque no puede someterse la cláusula al control de transparencia y abusividad; b) infracción del artículo 82 TRLGDCU con relación al art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que ha de analizarse la falta de transparencia como requisito previo, pero no suficiente, al juicio de abusividad de las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato; c) existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

3. La representación de la parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente. Centra su oposición en que lo que se impugna es un error en la valoración de la prueba, y que la jurisprudencia del TS ha resuelto en contra de los argumentos de la apelante y solicita la confirmación de la condena en costas. Subsidiariamente pide que en caso de no confirmarse la nulidad del mecanismo multidivisa, se estime la acción subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento, o, en su defecto, las acciones subsidiarias de resolución parcial por incumplimiento de obligaciones con indemnización por daños y perjuicios causados y de responsabilidad.

SEGUNDO.-Sobre la infracción del Derecho de la UE y el control de transparencia y abusividad sobre las cláusulas multidivisas.

4. Sostiene la apelante que no es posible aplicar el control de transparencia y abusividad a aquellas cláusulas del contrato que se limiten a reflejar disposiciones de carácter imperativo conforme a las SSTJUE de 3 de diciembre de 2015, asunto C-312/14, caso BANIF , de 20 de septiembre de 2017, caso C-186/16, asunto Andriciuc , y 9 de julio de 2020, caso C-81/19, asunto NG, OH vs Banca Transilvania, y en particular porque según la apelante con la Sentencia de fecha 9 de julio de 2020, el TJUE ha venido a confirmar que no es posible aplicar la Directiva 93/13/CEE y, por tanto, los controles de trasparencia y abusividad sobre aquellas cláusulas que no sean más que un reflejo de una norma de derecho nacional que se aplicaría en defecto de pacto por las partes; y que en definitiva las cláusulas se limitan a trascribir lo indicado en el Código civil en relación con el principio de nominalismo monetario, esto es, que las deudas deben ser devueltas en la especie en la que se prestaron. Afirma que la iniciativa de la suscripción de la hipoteca multidivisa partió de la parte apelada, quien siempre conoció que la moneda funcional de préstamo eran los yenes japoneses.

5. El motivo se desestima.

6. La STJUE de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, asunto C-81/19 (ECLI: EU:C:2020:532) señala que 'para determinar si concurren los requisitos de la exclusión prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa'.

7. Sobre si las cláusulas del contrato reflejan o no disposiciones legales o reglamentarias imperativas, el TS en SSTS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3893) y de 18 de enero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:96) se ocupa de esta cuestión, que soluciona con el siguiente argumento:

'En todo caso, el auto del TJUE en que pretende apoyarse Caixabank no hace sino reiterar la doctrina sentada con anterioridad por el TJUE en sus sentencias, por lo que hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia, establecida en las sentencias 99/2021, de 23 de febrero, 188/2021, de 31 de marzo, y 672/2021, de 5 de octubre, en las que resolvimos las alegaciones realizadas por Caixabank.

Las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE 'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania, que también resulta invocada por Caixabank, declara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio'. Esta doctrina se reitera en el auto de 14 de abril de 2021, asunto C-364/19, apartado 38. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa'.

8. Por tanto, no puede estimarse la alegada imposibilidad de control de abusividad de las cláusulas cuestionadas, puesto que no se encuentran en el ámbito de aplicación de la excepción del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE.

TERCERO.-Irrelevancia de la iniciativa de la contratación. Ausencia de información precontractual. Falta de transparencia y abusividad del clausulado multidivisa.

9. Sostiene la apelante que la ausencia de transparencia es un requisito previo para analizar la abusividad, pero no un condicionante de la misma, y que por el mero hecho de declararse la falta de transparencia la cláusula no adolece de nulidad, pues ha de enjuiciarse previamente su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo. De ahí que, afirma, las cláusulas se han incorporado de forma transparente y que no causan un desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe.

10. La entidad pone de relieve que eran conocedores de los riesgos de la operación y la forma de limitarlos, pues realizaban de forma manual la compra de divisa para conseguir un ahorro atendiendo a la evolución en el tipo de cambio. Además, afirma que informaba expresamente de que el préstamo estaba suscrito en divisa extranjera y que suponía una volatilidad en el tipo de cambio. Que no existe desequilibrio informativo, porque Caixabank desconocía cuál iba a ser la evolución de la divisa.

11. El motivo se desestima.

12. Conviene recordar que la apelación, como segunda instancia, permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y aplicación del Derecho. Sin embargo, como ha sostenido el TS en STS de 29 de febrero de 2012, el recurso de apelación no es un segundo juicio y no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto el Derecho y las reglas de valoración probatoria. Es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física.

13. En la segunda instancia no existe un novum iudicium[nuevo juicio], sino un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto orevisio prioris instantiae[revisión de la anterior instancia], lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba. De este modo, el Tribunal de apelación puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate ( SSTS 7.7.2004 , 23.10.2012, 17 de junio de 2015 y 24.5.2017).

14. Así, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( STS de 7 de octubre de 1997).

15. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba. Es decir, cabe valorar en apelación de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

16. La Sala comparte la argumentación ofrecida por la sentencia de primera instancia, por lo que simplemente añadiremos lo que sigue.

17. En SSTS de 27 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3483 y ECLI:ES:TS:2022:3484) de 20 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3388), y de 23 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:636), entre otras muchas recientes, el TS reitera la jurisprudencia sobre el control de transparencia en los contratos de préstamo hipotecario multidivisa:

'Son bastantes las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.

2.- Es decir, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido.

En relación con lo cual, se ha considerado probado en ambas instancias que, en la contratación del préstamo, los prestatarios estuvieron asesorados por un tercero (un agente financiero contratado por ellos a tal efecto) que les explicó perfectamente el funcionamiento y los riesgos del contrato, tanto en lo relativo a la influencia de la fluctuación de la divisa en las cuotas periódicas de amortización del préstamo, como en la posibilidad de que, pese a las amortizaciones parciales, pudiera incrementarse el capital debido'.

18. Partiendo de lo anterior, hemos de insistir en que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar, con la suficiente antelación, sobre los riesgos del producto demandado ni excluye la falta de transparencia de las cláusulas sobre divisas derivada de la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida ( SSTS 158/2019, de 14 de marzo, 188/2021, de 31 de marzo, 217/2021, de 20 de abril, y 29/2022, de 18 de enero; y de 27 de septiembre de 2022, entre otras; y así también lo declaramos anteriormente en sentencias como nuestra SAP Valencia, sección 9.ª, de 28 de junio de 2022, ECLI:ES:APV:2022:2105). Además, como pone de relieve la resolución impugnada, en la escritura de 17 de septiembre de 2008 se encabeza con la denominación 'préstamo con garantía hipotecaria', sin ninguna referencia a que se referenciaba a divisa extranjera, hasta la cláusula 1.ª en la que se hace constar la entrega y recepción de la cantidad prestada de 28.441.996 yenes.

19. No se ha acreditado que el cliente recibiera información precontractual sobre los principales riesgos del producto, que son el incremento de la equivalencia en euros del importe de las cuotas del préstamo y del capital pendiente de amortizar, y la consolidación de esa pérdida en caso de cambio de divisa, por la fluctuación del tipo de cambio de la divisa escogida.

20. Como señala la jurisprudencia del TS, para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido. Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera.

21. No obstante, no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (en este sentido, STS 21 de septiembre 2022, ECLI:ES:TS:2022:3485; de 20 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3391; y de 25 de mayo de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2078).

22. Así las cosas, la entidad apelante no aporta documento alguno del que se pueda concluir la existencia de la información sobre los riesgos del producto, como tampoco por el mero hecho de los históricos de productos (doc. 2 de la contestación) o de los informes fiscales (doc. 3 de la contestación) se pueda concluir de forma diferente. La contratación de cuentas a la vista, seguros de ahorro, planes de pensiones, hipoteca o líneas abiertas, en nada justifica el conocimiento suficiente sobre las fluctuaciones de los cambios de divisa y cómo podrían estos llegar a afectar a la carga económica del contrato suscrito. Tampoco la formación de los clientes abona otra tesis: el Sr. Juan Carlos es fresador (oficial de primera) con estudios de EGB; y la Sra. Pura cursó una formación profesional de administración, trabajando como mera administrativa de una empresa; y sobre su cargo de apoderada en la mercantil Groeneveld Transport Efficiency Iberica S. A., en nada cambia estas consideraciones, en una empresa dedicada a los servicios de ingeniería para vehículos de carga, sin ninguna actividad en mercados financieros.

23. Respecto de la estipulación adicional 1.ª de la escritura de préstamo (doc. 1 de la demanda), en la que expresamente se indica que: 'La parte PRESTATARIA manifiesta conocer los riesgos de cambio de moneda que conlleva la presente operación crediticia, al tener que devolverse el principal del préstamo y los intereses que correspondan en la moneda expresada en la cláusula 1ª de esta escritura, o en aquella otra de entre las previstas a tal fin en que, a solicitud de la prestataria, pude quedar representado el préstamo en el futuro. En consecuencia, la parte PRESTATARIA asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank, S. A. la información necesaria para la evaluación por la PRESTATARIA de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank, Sa. A. de cualquier responsabilidad al respecto'. Esta cláusula estereotipada no reviste relevancia probatoria, pues carecen de eficacia 'las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( SSTS de 25 de mayo de 2022 y de 10 de abril de 2018).

24. Finalmente, respecto de la alegación de la apelante sobre que los propios clientes 'compraban la divisa y efectuaban el cambio', no se puede deducir que por ello fueran plenamente conocedores de las fluctuaciones de la divisa y de las consecuencias sobre su préstamo hipotecario. La actuación de los demandantes fue meramente evitar el pago de comisiones por la conversión de las divisas. Así fue una actuación posterior a la firma del contrato, momento en el que no se prueba el conocimiento que se alega, cuando según la jurisprudencia del TS el conocimiento debe darse en el momento en que se celebra el contrato, es decir, al tiempo de prestar el consentimiento ( SSTS 29 de enero de 2018, 9 de marzo de 2017, 9 de marzo de 2013). Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciucy OTP Bankexijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

25. Como ha declarado reiteradamente el TS, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros, y se compromete en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo ( SSTS 608/2017, de 15 de noviembre, 599/2018, de 31 de octubre, 493/2020, de 28 de septiembre, 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio, 21 de febrero de 2021; y 29/2022, de 18 de enero, y de 27 de septiembre de 2022, entre otras).

QUINTO.- Costas procesales

26. Al existir un cuerpo consolidado de jurisprudencia del TS sobre la materia litigiosa, no se aprecia la concurrencia de dudas de hecho ni de derecho a efectos de imposición de costas, que se imponen en esta alzada a la parte apelante, y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 398.1 LEC y D.A. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia con fecha de 25 de noviembre de 2021, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.