Sentencia Civil Nº 851/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1091/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00851/2012

Rollo Apelación Civil nº: 1091/12

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento de Protección de Menores (acción del artº. 172.8 del Código Civil ) que con el número 1059/11 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Dña. Guadalupe (N.I.F.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Díaz Vicente y dirigida por el Letrado Sr. Rodríguez Rodríguez; y como parte demandada y ahora apelada, la Dirección General de Asuntos Sociales, Servicio de Protección de Menores, dirigida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, Sra. Hernández García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 6 de junio de 2012 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Guadalupe , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la resolución administrativa referenciada en los antecedentes fácticos, sin hacer expresa condena a las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en la existencia de error del Juzgador en la aplicación de la acción ejercitada. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1091/12, señalándose para votación y fallo el día 26 de diciembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima, por haber prescrito el plazo de dos años previsto legalmente para su ejercicio, la acción formulada por la actora Dña. Guadalupe tendente a la revocación de la situación de desamparo y el cese de la tutela de su hijo biológico de 16 años, Íñigo , acordados en la Resolución de la Entidad Pública de 16 de octubre de 2006.

La citada sentencia declara prescrita dicha acción, conforme a lo dispuesto en el artº. 172.7 del Código Civil , que prevé la legitimación de los padres para solicitar en el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo del menor, la revocación de tal declaración, si por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

La parte actora, Sra. Guadalupe , muestra su disconformidad con dicho pronunciamiento judicial e interesa su revocación por entender que el Juzgador de instancia incurre en error de derecho en la decisión que adopta, por cuanto la acción ejercitada por dicha parte no es la prevista en el apartado 7 del artº. 172 del Código Civil , sino la establecida en el número 8 del mismo, que regula la facultad de la Entidad Pública, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, de revocar en todo momento la citada declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia.

En relación con la cuestión de fondo, se alega el cambio de circunstancias que se ha producido en los últimos años conforme a los datos objetivos que se mencionan y que determinarían el cese de la tutela y el retorno de la patria potestad a la madre.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que, si bien asiste razón a la parte recurrente en la cuestión procesal que plantea en relación con la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artº. 172.8 del Código Civil , sin embargo no cabe afirmar lo mismo con respecto al fondo de la cuestión objeto de esta ' litis' en los términos que a continuación se argumentarán, por lo que procede la desestimación de la pretensión tendente a la revocación de la situación de desamparo del menor y a la asunción de su tutela por la Entidad Pública.

Así y con respecto a la prescripción de la acción ejercitada, como así se declara en la sentencia de instancia, entendemos que dicha resolución judicial incurre en error de derecho en tal pronunciamiento.

La Ley 54/2007, ha conllevado la reforma de los artículos 172 del Código Civil y 780 y 781 de la LEC , modificando así el sistema de impugnación ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, diferenciando de esta manera, distintas clases de acciones de impugnación, sujetas a su vez también a diversos plazos preclusivos para su ejercicio.

Así cabe distinguir, en primer lugar, aquellas acciones de oposición a las resoluciones administrativas, relativas, de un lado, a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, sujetas al plazo de tres meses para su ejercicio contados desde la notificación de la resolución, y de otro lado, las acciones de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de dos meses siguientes a su notificación.

En segundo lugar nos encontramos ante la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y consiguiente extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, por cambio de las circunstancias que en su momento determinaron la asunción de la tutela por dicha Entidad Pública. Esta acción está sujeta al plazo de caducidad de dos años y se regula en el artº. 172.7 del Código Civil .

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2011 , afirmando que: 'El párrafo 7 del artº. 172 del Código Civil establece que durante un plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa que declara la situación de desamparo, los titulares de la patria potestad que se haya suspendido pueden solicitar el cese de la suspensión y pedir la revocación de la resolución cuando concurran nuevas circunstancias. 'Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor'. El artículo contiene, por tanto, dos reglas que abarcan dos posibilidades distintas: a) la recuperación de la patria potestad suspendida, por la sobreveniencia de nuevas circunstancias, y b) la oposición a cada una de las medidas que la administración tome en relación a los menores desamparados, sin que ello comporte la recuperación de la patria potestad. Estas dos acciones no son incompatibles porque se refieren a supuestos distintos'.

A su vez, el citado artículo 172 regula en su nº 8 la facultad legal para revocar en todo momento, bien de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, la declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia.

En este caso la acción elegida por la parte recurrente ha sido la prevista en el artº. 172.8, consistente en solicitar de la Entidad Pública la revocación de la declaración de desamparo del menor, Íñigo , que le fue denegada por Resolución de 6 de abril de 2011 e impugnada a su vez a través de la demanda objeto de estos autos. Esta solicitud, como indica dicha norma, se puede ejercitar 'en todo momento'.

Por tanto, no nos hallaríamos en el marco legal de la acción prevista en el artº. 172.7 del Código Civil directamente ejercitable ante el Juzgado de Familia que corresponda y sujeta al plazo de caducidad de dos años desde la notificación de la resolución administrativa que declara el desamparo, sino como hemos señalado, ante una petición o solicitud que se puede formular directamente, en cualquier momento, ante la Entidad Pública en orden a que pueda declarar el cese o revocación de la situación de desamparo que ha acordado con reintegro del menor a su familia.

En consecuencia, procede revocar el pronunciamiento judicial que declaraba caducada la acción ejercitada.

TERCERO.-En idéntico sentido hemos de pronunciarnos con respecto a la pretensión objeto de la demanda tendente a la revocación de la declaración de desamparo del menor Íñigo y el cese de la tutela asumida por la Entidad Pública.

Y ello se afirma así por este Tribunal, por cuanto la prueba practicada, con especial mención a los distintos informes técnicos obrantes en el Expediente instruido por la Entidad Pública, no permiten sustentar con éxito la citada pretensión con la correspondiente vuelta del menor con su familia y el retorno de la patria potestad a la madre.

La parte recurrente alude básicamente como fundamento de tal pretensión a que la madre ya no presenta los problemas físicos o psíquicos que le impidieron, en su día, asumir la tutela, al tiempo que ha mostrado también su colaboración en los últimos años con los Servicios Sociales, tiene trabajo estable y desempeña una actividad laboral remunerada, y finalmente, que el régimen de visitas establecido y los progresivos permisos vacacionales, acordados por Resolución de la propia Entidad Pública de 26 de julio de 2011, tras decidir el traslado del menor desde el Centro de Málaga donde se encuentra, al de Murcia, han dado un resultado positivo. Sin embargo, cabe afirmar, tras el correspondiente proceso de revisión de la prueba que como Tribunal de apelación nos compete, que no concurriría ese necesario cambio de circunstancias en la madre que se alega, máxime además cuando ha de gozar de las características de esencial y permanente, y en todo caso de entidad suficiente frente a las necesidades que presenta el menor.

Es cierto, como así consta acreditado, que la madre, durante los últimos dos años, ha mostrado una actitud de colaboración y participación con los Servicios Sociales anteriormente inexistente, y que su situación personal y entorno familiar, ha experimentado también un cambio notable. Sin perjuicio de ello, la prueba practicada pone de manifiesto que no obstante tales avances, la actitud de la madre en su conducta con el menor, no ha logrado mejorar su comportamiento ni su desarrollo personal, por lo que, en consecuencia, no concurriría ese cambio esencial, permanente y de entidad suficiente, que, en su caso, pudiera fundamentar la revocación de la medida de desamparo solicitada.

Como con acierto se dice en el escrito de oposición formulado por la Entidad Pública al recurso de apelación de adverso, la necesidad de protección del superior interés del menor, hace imprescindible garantizar su integridad y procurarle los recursos acordes a sus necesidades. Téngase en cuenta, que el Tribunal Supremo en las Sentencias de 23 de mayo de 2005 y 31 de julio de 2009 , ha señalado como principio rector de los procedimientos sobre medidas de protección de los menores, la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario. Por tanto, en la actual situación existente, en los términos expuestos, sólo el mantenimiento de la tutela asumida por la Entidad Pública, vendría a garantizar ese superior interés del menor. Y es que como hemos señalado, se ha producido ciertamente una mejora de la situación de la madre biológica que ha determinado el establecimiento de un régimen de visitas, pero la misma, en cambio, se revela insuficiente, dadas las especiales circunstancias del menor, para poder asumir los cuidados y atenciones diarias que requiere.

En definitiva, por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación y a su vez la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-No procede efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Díaz Vicente en representación de Dña. Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Protección de Menores nº 1059/11, debemos declarar no prescrita la acción ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artº. 172.8 del Código Civil , desestimando a su vez la pretensión de revocación de la situación de desamparo del menor Íñigo y de la asunción de la tutela acordada por Resolución de la Entidad Pública de 10 de octubre de 2006 y posterior Resolución de 6 de abril de 2011, que denegaba el cese de tales medidas, sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.