Sentencia Civil Nº 851/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1090/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 851/15
Barcelona, veinticuatro de noviembre de dos mil quince
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 1090/2014
Divorcio contencioso ( Art.770 - 773 LEC ) nº 726/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona
Apelante: Primitivo
Abogado: Nicolás Costa Villalba
Procurador: Cristina García Girbes
Apelado: Rocío
Abogado: Alicia Iglesias Martín
Procurador: Alejandro Font Escofet
y el MInisterio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 27 de mayo de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: En atención a lo expuesto se estima la demanda presentada y se Sra. Rocío frente Don. Primitivo y se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Don Primitivo y la señora Rocío , con todos los efectos legales.

Como medidas definitivas del divorcio se establecen: 1º) Se otorga a la madre la guarda cotidiana de los hijos comunes, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) El Sr. Primitivo tendrá a sus hijos bajo su guarda en fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, produciéndose los intercambios entre uno y otro progenitor en la localidad de Gironella en el sitio donde ellos acuerden y en defecto de acuerdo en la primera gasolinera que exista entrando desde Barcelona.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como en los llamados 'puentes'.

Los días festivos intersemanales coincidentes en ambas localidades se repartirán alternativamente entre padre y madre, correspondiendo el primero que haya después de notificarse esta sentencia al padre, y así sucesivamente. En caso de que el día festivo intersemanal corresponda al padre, recogerá a los hijos a las 10 horas en el mismo lugar indicado, retornándolos a las 19 horas.

Asimismo el padre tendrá a sus hijos bajo su guarda la mitad de las vacaciones escolares de 'la Toussain' y de Navidad, correspondiendo la primera mitad al padre en los años impares y a la madre los pares y viceversa la segunda mitad. En las primeras el intercambio se producirá a las 19 horas del día intermedio y en las Navidades el primer periodo abarcará desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 19 horas hasta el día 30 diciembre a las 19 horas, y el segundo desde el 30 diciembre a las 19 horas hasta el día anterior al reinicio de la escuela a las 19 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano, ceñidas a los meses de julio y agosto y a los días no lectivos de septiembre, se repartirán de forma alterna a cada progenitor, siendo el primer turno las dos primeras quincenas y el segundo turno las dos segundas quincenas unida la de agosto a los días de septiembre no lectivos hasta el anterior al inicio de la escuela a las 19 horas, correspondiendo el primer turno siempre a la madre y el segundo siempre al padre.

Las vacaciones de invierno las pasarán los menores bajo la guarda de su madre si bien se respetará el fin de semana alterno que corresponda al padre en caso de coincidir con dicho periodo, debiendo la madre decidir, en función de las actividades que puedan tener los menores programadas por el colegio y de lo que considere más beneficioso para los mismos, que se cumpla el fin de semana en los días que efectivamente corresponde o bien que se compense posteriormente, de manera que el padre pueda tenerlos de forma seguida los fines de semana correspondientes para suplir el o los que no le hayan correspondido en dichas vacaciones; esta elección que efectuará la madre deberá comunicarla al padre con 15 días de antelación al inicio de las vacaciones de invierno.

Las vacaciones escolares de primavera las pasaran los menores íntegramente bajo la guarda del padre, desde el último día de colegio a las 19 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 19 horas. Si en este periodo hubiese actividades programadas por la escuela a las que deban asistir todos los compañeros de clase, estarán con su padre el tiempo restante, pero si se trata de actividades extraescolares sólo las realizarán si ambos padres están conformes.

Todo ello se establece de forma subsidiaria a cualquier acuerdo que al respecto puedan adoptar ambos progenitores bien con carácter general bien con carácter puntual según las circunstancias propias y de sus hijos, atendiendo al mayor interés de los mismos.

3º) El uso de la vivienda conyugal se atribuye a la Sra. Rocío . Serán a su cargo el alquiler, los suministros y demás gastos de la misma.

4º) El padre ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la c/c que al efecto señale la madre la cantidad de 767 # mensuales en concepto de pensión de alimentos para los hijos desde el mes de enero de 2014 hasta junio de 2014; y a partir de julio de 2014 la cifra de 673 # al mes. Estas cifras serán revisables anualmente conforme a los incrementos del IPC de Girona en el mes de julio de cada año, comenzando por julio de 2015.

Además deberá hacer frente en la proporción del 50%, a los gastos extraordinarios de sus hijos como por ejemplo clases de refuerzo, sanitarios, farmacéuticos, óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo y similares que no estén cubiertos por la Seguridad Social, etc.; y también a la mitad del coste de las actividades extraescolares siempre que sobre estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

5º) Se recuerda de nuevo a ambas partes el contenido del apartado séptimo del auto de medidas provisionales recogido en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/11/2015.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando se le otorgue la guarda y custodia de los tres hijos comunes, que hoy cuentan con once, siete y cuatro años de edad, con el mismo régimen de visitas que señala y una pensión alimenticia a cargo de la misma de 559 #. Subsidiariamente estima que la pensión a su cargo no debe ser superior a 582 #. El Ministerio Fiscal solicitó que la misma no fuera inferior a 600 #.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Si bien este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación ,el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCC vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En el presente caso se han ponderado, en lo esencial, todos estos criterios, indicando las razones que conducen a la atribución de la guarda a la madre, con amplio régimen de visitas en favor del padre.

Efectivamente vemos que los menores conviven con la madre desde mediados de 2012, antes de que se produjera la ruptura de la pareja en fecha 25-5-2013. Tres meses después, el 2-8-2013 se dictó auto de medidas provisionales en el que se acordó, previo acuerdo de las partes, otorgar la guarda y custodia a la madre. Ella e hijos viven en Meranges, en la Cerdanya , lugar elegido por las partes para fijar la vivienda familiar, dado que, según manifiesta el apelante, tenía problemas económicos paga pagar en Barcelona un colegio privado o concertado. El padre vive en Barcelona, donde tiene trabajo estable y vivienda de su única propiedad. Los menores están escolarizados en Meranges y no consta que hayan tenido problema alguno .En definitiva, todos los datos que refiere el padre en su recurso ya han sido tomados en consideración por el juzgador de instancia, incluida su estabilidad laboral y económica, su flexibilidad horaria y la ayuda de la familia extensa con la que cuenta. Lo que sucede es que ponderando todas las circunstancias concurrentes se ha considerado que lo más beneficioso para los menores es decantarse por el progenitor que de forma preponderante se ha encargado de su crianza y educación. No se está cuestionando la capacidad parental y tampoco se está descartando que efectivamente atendiera y cuidara a los menores durante la convivencia en pareja. Simplemente se está poniendo de manifiesto que quien de forma mayoritaria y principal ha asumido el cuidado y atención de los mismos ha sido la madre.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la materia y no advirtiendo la Sala que el juzgador de instancia haya analizado y valorado erróneamente las pruebas practicadas, procede mantener en esta alzada su recto e imparcial criterio valorativo, sin que se adviertan motivos de suficiente entidad para invertir en favor del padre el régimen de guarda instaurado en la sentencia recurrida.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, en dicha resolución se parte de que la madre en 2014 ingresó 1462 #/mes netos , paga 500 de alquiler y 262 de autónomos y que su pareja colabora con 150/mes, en tanto que el padre cobra 1676 netos y paga 450 de alquiler que compensa con lo que paga de hipoteca, 603, por lo que fija la pensión en 673 # partiendo de que los gastos de los menores son de 1141/mes, suma que no ha sido discutida ni por la madre ni por el padre en el escrito aportado en el rollo de fecha 30-5-2015. En el mismo se dice por el padre que desde la separación de hecho vivía con sus padres, a los que pagaba 450/ mes, en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, aunque es propietario de una vivienda sita en la CALLE001 NUM001 de la misma ciudad, la cual la tenía alquilada desde marzo de 2009 por 600 #. Como quiera que se ha ido a vivir ahí en noviembre de 2014, dice que ha ido a peor ya que con el alquiler pagaba el préstamo con garantía hipotecaria de 603 #/mes y ha de afrontar los gastos por suministros , unos 90 #/mes, que antes iban incluidos en los 450 que pagaba a sus padres. A dicho escrito la actora contestó que el mismo había sido ejecutado por impago de las pensiones comprendidas entre 28-6-2013 y 30-5-2014 que ya pagó mediante embargos, debiendo a la fecha de dicho escrito las pensiones comprendidas entre 1-6-2014 y 13-4-2015.

En estas circunstancias y teniendo en cuenta los necesarios gastos por desplazamientos para el cumplir el régimen de visitas, entendemos que la suma de 600 # es más conforme con lo dispuesto en el art. 237 CCCat , con lo que en definitiva debemos estimar parcialmente el recurso que se examina.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Primitivo , contra la sentencia de fecha 27-5-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 51 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión alimenticia será de 600 #, confirmando los demás extremos de la misma , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.