Sentencia Civil Nº 851/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 48/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0085708

Recurso de Apelación 48/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 658/2014

APELANTE:D. Romualdo

PROCURADORA: Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

LETRADA: Dña. ROSA MARÍA ROBLES RUIZ

APELADA:Dña. Constanza

PROCURADORA: Dña. GEMA PEREZ BAVIERA

LETRADO: D. JOSÉ LUIS ALMARZA JIMÉNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 658/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Romualdo , representado por la Procuradora doña María Macarena Rodríguez Ruiz y asistido por el Letrada doña Rosa María Robles Ruíz.

De otra como apelada doña Constanza , representada por la Procuradora doña Gema Pérez Baviera y asistida por el Letrado don José Luis Almarza Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Macarena Rodriguez Ruiz, en nombre y representación de D. Romualdo contra Dª Constanza sobre Divorcio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 29/07/2006 en San Miguel de los Santos, Madrid, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial las medidas siguientes:

1.- Se atribuye la Guarda y Custodia de los hijos menores, Vicenta y Clemente a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, se reconoce a los hijos y a la madre que con ellos convive. Debiendo correr ésta con los gastos derivados del uso del mismo ( luz, agua, gas,...etc).

3.- El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores en la forma que libremente establezcan ambos progenitores. Fijándose para el caso de desacuerdo el régimen de visitas, comunicaciones y estancias siguientes:

El padre tendrá en su compañía a sus hijos Vicenta y Clemente un fin de semana cada quince días desde la salida del colegio o de las actividades extraescolares el viernes hasta las 20:00 horas de la tarde del domingo, que los reintegrará al domicilio paterno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución o instituciones donde cursen sus estudios los hijos menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia de los hijos menores con el progenitor al que corresponda el citado fin de semana.

Asimismo disfrutará de sus hijos dos tardes entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio o de las actividades extraescolares hasta las 20:00 horas que los reintegrará al domicilio paterno.

El régimen de vacaciones será el siguiente:

Las vacaciones de verano las pasarán los hijos la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, a elegir por los padres con suficiente antelación. En caso de desacuerdo la madre elige en los años pares y el padre en los impares. Las vacaciones de verano comprenden los siguientes periodos, el primero desde el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y el segundo hasta el día de inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Navidad, las pasará los hijos la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, a convenir entre éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones de Navidad se distribuyen en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día de comienzo de las clases escolares. El día de la festividad de los Reyes los menores estarán con ambos progenitores, correspondiendo la tarde desde las 15:00 horas a las 20:00 horas al progenitor que no esté disfrutando de los menores en ese período.

Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los hijos la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, a convenir entre éstos con la suficiente antelación. En caso de desacuerdo, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día de Miércoles Santo a las 21:00 horas y el segundo desde el día de Miércoles Santo a las 21:00 horas hasta el día de comiendo de las clases escolares.

Concluido el periodo vacacional, se reanudará el régimen de visitas en el orden que quedó interrumpido al empezar las vacaciones.

4.- D. Romualdo abonará a Dª Constanza en concepto de alimentos para cada uno de los hijos 250 euros mensuales. Cantidad que será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efectos del 1 de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INEM u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

5.- Todos los gastos, tasas e impuestos derivados de la propiedad de la vivienda familiar, al igual que la cuota de amortización del préstamo que grava el mismo, serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.

No se hace expresa imposición de costas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de don Romualdo , de oposición por la representación legal de doña Constanza y de adhesión al recurso por el Ministerio Fiscal previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 20 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Romualdo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de julio de 2015 , que acuerda la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los hijos menores Vicenta y Clemente , nacidos respectivamente el NUM003 -2005, y el NUM004 -2011, de 11 y 5 años en la actualidad, otorga la custodia a la madre, la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes al domingo a las 20,00h, las festividades inmediatamente anteriores o posteriores o puentes se unen al fin de semana, ldos tardes a la semana, a falta de acuerdo los martes por la mañana y jueves desde la salida del colegio a las 20,00h; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verano, y Semana Santa en caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares, concretando los periodos; el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre; una pensión de alimentos con cargo al padre de 250 € mensuales para cada hijo , actualizables anualmente, al 1 de enero de cada año de acuerdo con el IPC que publique el INE y el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores; todos los gastos, impuesto, tasas amortización del préstamo que grava la vivienda serán satisfechos al 50% por cada una de las partes.

En el recurso se impugnan los pronunciamientos de la custodia atribuida en exclusiva a la madre; y con carácter subsidiario la pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba en relación con la custodia; segundo, vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la pensión de alimentos. Solicita que se dicte sentencia que establezca una custodia compartida de los menores, con la medidas solicitadas por la parte en su escrito de demanda y contestación a la demanda sobre régimen de visitas y pensiones; y subsidiariamente una pensión de alimentos de 150 € para cada menor a pagar por el padre en la forma y las bases de actualización de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en el primer motivo interesa que se dicte sentencia acordando una custodia compartida, con las demás medidas procedentes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, se confirme la resolución recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Interés del menor.

Con carácter general la modalidad de la custodia, la atribución de la misma a uno u otro progenitor, o compartida por ambos progenitores, y el régimen de estancias y relaciones de los menores con los progenitores, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, no aplicable directamente por la fecha de la demanda pero extrapolable por su importancia y que, se ha de tener en consideración, y destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales; así como el art. 92 del CC .

La citada Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

La sentencia impugnada, acuerda la custodia materna de los dos menores, destacando que la madre se ha ocupado con mayor habitualidad de los menores y dedicación en su cuidado, no impidiendo que el padre pueda seguir llevándoles al colegio y relacionándose con ellos, considerándolo lo más beneficioso para los menores. En el recurso del padre se insiste en ambos se han ocupado del cuidado de los menores, que han estado presentes en la vida de sus hijos, que son figuras importantes en el cuidado y afecto de los menores, que son capaces de mantener a sus hijos al margen de sus propios conflictos personales, que tienen comunicación respecto de los problemas de sus hijos, y en definitiva que se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para una custodia compartida. La contraparte se opone, alude a que por la corta edad de los menores deben de seguir la custodia de la madre, quien desde el nacimiento se ha ocupado con mayor habitualidad y dedicación, que el régimen actual permite al padre una relación frecuente con los hijos, y que ha sido oída la menor Roció manifestando que quería estar con ambos y vivir con su madre.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Esta Sala valorando toda la prueba obrante, practicada en primera y en segunda instancia, y visionado el CD, en especial documental, interrogatorios de las partes, exploración de la menor, y pericial psicológica del grupo familiar, ratificado en la vista de segunda instancia, se aprecia que concurren los requisitos para una custodia compartida, considerando la misma beneficiosa para los menores, ambos progenitores que tienen capacidad y deseo de atender a sus hijos, deberán cumplir con las obligaciones que el cuidado de los menores exige; existe una buena vinculación afectiva y de apego a los dos padres, muestra una buena relación con ambos; desde el centro escolar se informa que el menor no hay problemas de adaptación ni de aprendizaje; los padres se comunican por wasap, teléfono los problemas de sus hijos, lo que se considera suficiente en un momento de contienda judicial, sin que en ningún momento no haya resultado beneficioso para los menores; El informe revela que hay comunicación entre los progenitores en cómo hacer las cosas, reconociendo ambos hacerlo por mensajes o por teléfono si es necesario. Sus residencias actuales les permiten la asistencia al colegio sin problema, ambos progenitores, en especial el padre tiene flexibilidad en sus horarios, y familiares de apoyo.

La oposición materna no desfigura los beneficios que para los menores tiene la custodia compartida, pudiendo tener la misma estabilidad personal y familiar, disfrutando de la compañía y apego de los dos progenitores, lo que sin duda repercute de manera positiva en la formación de su personalidad, considerando que los periodos semanales de estancia con cada uno de los progenitores, o en la forma que acuerden ambos progenitores, permiten desde la infancia una mayor relación, integración, y apego con cada uno de sus progenitores, evitando la situación de pérdida de uno de ellos, sin que haya premios o castigo para ningún progenitor, sin que se cuestione su idoneidad, y estimulando en mayor medida el cuidado y la cooperación de los padres en la vida y necesidades de todo ámbito de sus hijos, y ello sin perjuicio de que por el propio carácter u organización personal, cada uno asuma en mayor medida las necesidades de sus hijos.

En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse, y se fija una custodia compartida a falta de otro acuerdo por periodos semanales, desde el lunes por la mañana que cada uno de los progenitores lo llevara al centro escolar. Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano fijado en la sentencia, a falta de otro acuerdo entre los progenitores.

Respecto del uso de la vivienda, contando en la actualidad el padre, con una vivienda donde permanecer con los menores, se considera que debe de atribuirse durante un periodo de cinco años la vivienda familiar a los menores y a madre en los periodos que están a su cuidado bajo su custodia. Sin perjuicio de los acuerdos de las partes sobre la que ha sido vivienda familiar propiedad de ambas partes; sin dar lugar a la petición del padre de que se otorgue por cursos escolares a cada progenitor para estar con los hijos en las semanas que les corresponde su cuidado, que por sus inconvenientes no se considera beneficiosa para los menores.

En cuanto a la contribución de cada uno de los progenitores a las necesidades y alimentos de sus hijos, deberán hacerlo por mitad por ser las circunstancias económicas y laborales de cada uno de ellos muy semejantes, a falta de otro acuerdo cada uno de ellos contribuirá a los mismos alimentación, vestido y gastos de ocio de los menores cuando se encuentre a su cuidado; y todos los gastos escolares con toda su amplitud deberán de abonarse por ambos al 50%, bien directamente o aperturando una cuenta conjunta a nombre de los dos para domiciliar todos los gastos. Los gastos extraordinarios también han de ser abonados al 50% siempre que sean acordados por los dos expresamente o sean necesarios o de carácter urgente y no estén cubiertos por la seguridad social.

TERCERO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Romualdo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de divorcio seguidos bajo el nº 658/14 entre dichos litigantes, habiendo sido parte el recurrente y doña Constanza , debemos revocar y revocamos la sentencia y en su lugar se acuerdan las siguientes medidas:

1º. La custodia compartida de los menores Vicenta y Clemente , a los dos progenitores, por periodos semanales de lunes a lunes. Recogiendo a los menores a la salida del centro escolar, el lunes por el progenitor que le corresponde el próximo periodo semanal.

2º Se mantiene el régimen de estancias de los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se repartían por mitad entre los dos progenitores, como consta en su organización la sentencia de instancia.

3º Cada progenitor ha de satisfacer directamente los alimentos del menor incluida ropa y calzado y ocio, cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Ambos progenitores abonaran al 50% todos los gastos escolares, con amplitud, que tengan los menores, matricula, libros, material escolar, cuotas de AMPA, mensualidades, comedor, uniformes, si los hubiera, ampliaciones de horario, etc, en la forma que acuerden ambas partes, bien directamente o aperturando una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos progenitores, con firma de los dos, donde se domiciliaran todos estos gastos de los hijos menores,

4º Se confirman las medidas acordadas respecto de los gastos extraordinarios.

5º Los menores con la madre en las semanas que le corresponden, permanecerán en el que ha sido domicilio familiar durante un plazo máximo de cinco años desde la presente resolución, y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre su destino.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Romualdo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0048 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe