Sentencia CIVIL Nº 851/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1013/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1013/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 309/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pedro
Procurador/a: Miguel Avila Jarrin
Abogado/a: JOSEP MAYMÓ SÁNCHEZ
Parte recurrida: Felicisima
Procurador/a: Anna Roca Cardona
Abogado/a: ESTHER PÉREZ-SANGENIS LATORRE
SENTENCIA Nº 851/2018
Magistrados:
Doña Pilar Martin Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 12 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 309/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Miguel Avila Jarrin, en nombre y representación de Luis Pedro contra Sentencia de fecha 13/04/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Felicisima .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Con desestimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora Doña Anna Roca Cardona, en nombre y representación de Doña Felicisima , frente a Don Luis Pedro , se declaran los siguientes efectos respecto de la menor Matilde : 1º.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre Doña Felicisima , siendo la patria potestad o potestad parental compartida entre los progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación de la hija mejor, el padre como progenitor no custodio, podrá tener en su compañía a la menor, a través del Punto de Encuentro correspondiente al DIRECCION001 , de forma supervisada y en el horario fijado por el susodicho punto de encuentro en base a su disponibilidad.

3º.- Como alimentos en favor de la hija menor, Don Luis Pedro , deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que por la actora se determine, la cantidad de OCHENTA euros mensuales (80 euros), cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo y que publique el organismo estatal competente o el Organismo correspondiente que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la hija en común, entre los que se incluyen entre otros, intervenciones o tratamientos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro privado, ortodoncia, óptico, ortopedias y, los académicos tales como clases de repaso obligatorias o recomendadas por el centro escolar y, cualquiera otro que sesa necesario, serán satisfechos por mitad entre progenitores, previo consenso de los mismos acerca de la conveniencia, necesidad de su adopción y cuantía. En el caso de que no exista el aludido consenso entre los progenitores o el mismo resulte de imposible obtención, deberá ser el Juez quien determine la necesidad y conveniencia del gasto.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/07/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia cuya parte dispositiva se ha recogido en los antecedentes recurre en apelación el progenitor discrepando por un lado con que su relación con la hija común, Matilde , nacida el NUM000 de 2013, se haya ceñido a encuentros supervisados en un Punt de Trobada y, por otro, con el importe de la pensión de alimentos a su cargo fijado en 80 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios.

Considera en cuanto a la primera cuestión que debe establecerse un régimen ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones y respecto a la pensión que debería limitarse a 50 € mensuales porque 'carece de patrimonio'.

La madre se opone y solicita la confirmación de la resolución de instancia. El Ministerio Fiscal rechaza cualquier modificación del régimen de relación paternofilial pero se mostraría conforme con la reducción de la pensión a 50 € mensuales dada la situación económica paterna.

Pues bien, en cuanto al régimen de visitas en un punto de encuentro , se considera totalmente ajustada la valoración que efectúa la juez a quo basada fundamentalmente en el informe del EATAF; de dicho informe y de los interrogatorios de las partes se desprende que tras una relación sentimental con convivencia de unos tres años y medio las partes se separaron en junio de 2012, si bien posteriormente cuando ya no convivían concibieron a su hija Matilde que nació el NUM000 de 2013; madre e hija vivían en DIRECCION002 y el padre permaneció en DIRECCION003 ; en la primera población residen también los abuelos paternos que tienen buena relación con la progenitora, la ayudan en la atención de la menor, acuden a recogerla al colegio varios días a la semana y pasan con ella algún fin de semana y períodos vacacionales. Desde el nacimiento de la menor la relación con el padre siempre se ha hecho en presencia de los abuelos paternos o de la madre por la razón, según explicó esta última, de que sufre de un trastorno de personalidad inespecífico del que se niega a tratarse y que conlleva que tenga una personalidad inestable y agresiva. En su escrito de demanda la progenitora solicitó que el régimen de relación con el padre fuera supervisado bien por los abuelos paternos o bien por una persona de confianza de ambos progenitores de manera que siempre estuviera presente una tercera persona y propuso la intervención de los primeros como testigos; durante el proceso los padres del señor Luis Pedro comunicaron al juzgado que no acudirían a la vista y que no podían comprometerse a estar presentes en las visitas porque tenían miedo de su hijo porque les amenazaba y habían tenido que denunciarlo, dictándose sentencia de fecha ocho de enero de 2016 que le había condenado como autor de un delito leve de amenazas y le había prohibido acercarse a menos de 500 m. de ellos durante seis meses; también había amenazado a su otro hijo y a su sobrino. Estos extremos constan acreditados documentalmente en las actuaciones del juzgado (folios 158 a 182).

La madre aportó también datos sobre el tratamiento psiquiátrico que había iniciado el padre pero que había suspendido inmediatamente. El EATAF, aunque observa en la madre algunas dificultades en cuanto a habilidades parentales (en el fomento de la autonomía de la menor, gestión de sus rabietas, contención emocional...) que se suman a las dificultades que presenta Matilde (de ansiedad y descontento emocional), recomienda que continúe teniendo la guarda y custodia de la hija si bien con un abordaje profesional desde un CEDIAP de la situación de la niña, recomendación que la madre asumió exponiendo el informe técnico que ya había iniciado las gestiones para vincular a su hija a dicho servicio. En cuanto al padre, detectan dificultades en sus capacidades parentales que podrían venir condicionadas por el poco tiempo y el insuficiente despliegue del proceso de aprendizaje como padre primerizo, por el alto nivel de conflicto entre las partes y por las dificultades personales propias del mismo (desconfianza, suspicacia, pensamiento autorreferencial, dificultades en el control de los impulsos, rasgos de personalidad poco funcionales a la hora de interpretar la realidad y las intencionalidades de los otros y apreciación de un componente que pudiera ser autorreferencial y paranoide que habría que descartar en un proceso de evaluación psicodiagnóstica); por todo ello dicho equipo técnico recomendó que el reinicio del contacto paternofilial se llevase a cabo a través de un punto de encuentro e inicialmente de forma supervisada para poder valorar las habilidades parentales y la evolución de la relación paternofilial.

Con estos datos el apelante no puede pretender que se instaure sin más un régimen de relación con su hija normalizado ya que, por un lado, Matilde solo tiene cinco años y la relación con él ha sido mínima y, por otro y fundamentalmente, porque debe ser él quien demuestre, ante las dudas sobre su situación psicológica o incluso psiquiátrica, que estas circunstancias no existen o ya han sido superadas; debe cumplir la recomendación del EATAF de someterse a terapia con un profesional de la salud mental y así demostrar que por encima de todo valora el interés y el bienestar de su hija.

También debe tenerse en cuenta que en fecha 19 de julio de 2016 se dictó auto de medidas provisionales que ya contempló el reinicio de la relación paterno filial en un punt de trobada, tal como las partes habían acordado en la comparecencia, pese a lo cual cuando el EATAF entrevista al padre en noviembre del mismo año no había acudido a las entrevistas programadas por dicho servicio alegando en la primera que se había roto una pierna y en la segunda las dificultades de tráfico para entrar en Barcelona; en cambio al EATAF le explicó solo este último motivo del tráfico así como el de que para asistir tendría que pedir fiesta en el trabajo, solicitando un cambio a un punto de encuentro del DIRECCION001 , a lo que la madre no se opuso. Se ignora si el progenitor ha cumplido con las nuevas citaciones que se le hicieran después.

En consecuencia nos encontramos con un progenitor que ante las dudas sobre su situación de salud psíquica y mental no presenta ningún informe que permita contrarrestar aquellas ni ofrece someterse a la terapia necesaria para, en su caso, desmentir tales circunstancias; por otro lado no ha hecho uso de las posibilidades de relación con su hija coordinadas por el servicio de Punt de Trobada, alegando impedimentos que no ha acreditado, además de distintas versiones ante los diferentes técnicos intervinientes, lo que sólo pone de manifiesto una falta de auténtico interés en recuperar aquella relación y la nula empatía y consideración con la situación emocional de su hija ante sus incomparecencias.

En el recurso de apelación ni tan siquiera ofrece paliar estas negligencias y se dedica exclusivamente a emitir consideraciones sobre que la madre no está capacitada para ostentar la guarda y custodia de la hija habida cuenta de que ha sido removida de la tutela de su propia madre por aprovecharse económicamente de la incapacidad de la misma, así como a manifestar que se apropió indebidamente de los rendimientos de una empresa de compraventa de vehículos de la que ambos fueron socios en su día; pues bien estas circunstancias, aún en el caso de que fueran ciertas, son ajenas a la cuestión que nos ocupa relativa exclusivamente al régimen de relación paternofilial ya que durante la tramitación del proceso el padre en todo momento estuvo de acuerdo con que la guarda y custodia de la hija común la tuviera la madre e incluso así lo pactó en la comparecencia de medidas provisionales.

En consecuencia, para cualquier modificación del régimen de contactos del padre y la hija será preciso en primer lugar que el señor Luis Pedro cumpla el sistema de encuentros que se le señale en el Punt de Trobada y que demuestre su estabilidad psíquica. Dada la falta de concreción que sobre este tema se contiene en el fallo de la sentencia de instancia, de oficio conforme permite el artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña cuando en un proceso existen menores de edad cuyo interés es preciso proteger, se completará dicho fallo en la parte dispositiva de esta sentencia. En caso de que el progenitor no cumpla con lo que se le indica o no asista sin causa justificada a los encuentros programados con la hija, se podrá, a instancias de la madre en ejecución de la sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia, llegar a suspender todo régimen de visitas e incluso suspenderle en el ejercicio de la patria potestad conforme al precepto citado y al 236- 10 del mismo texto (dicha suspensión conllevaría que se mantendría la patria potestad conjunta entre ambos progenitores pero que, por las razones expuestas, su ejercicio se atribuiría en exclusiva a la madre a la madre en beneficio de la menor, por lo que la Sra. Felicisima no precisaría de autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con tal función, como fijar el domicilio de su hija, el colegio al que acuda, viajar con ella o autorizar que viaje con terceros, administrar sus bienes, representarla, obtener o renovar su pasaporte o DNI, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precise la menor ante cualquier autoridad, etc.). Si el padre cumpliese con las indicaciones podrá en un proceso de modificación de efectos solicitar una ampliación del régimen de estancias al máximo contemplado en el servicio del Punt de Trobada, en su caso sin supervisión si los informes del mismo fueran favorables, así como incluso su normalización previo informe del EATAF.



SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión alimenticia de la hija debemos partir de que para determinarla hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del CCC dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

Como ha dicho reiteradamente esta Sección deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

En el presente caso, la madre trabaja como limpiadora en una casa particular y vive en un piso propiedad de su madre en el que no paga renta pero sí atiende los gastos ordinarios y de suministros; en su contrato de trabajo de 11 de noviembre de 2014 figura que su salario es de 234,76 € mensuales por 10 horas de servicio a la semana; los gastos de la niña no se especifican pero serán los normales de un menor de cinco años; la madre explica que le ayudan económicamente los abuelos paternos porque el padre no paga la pensión provisional ni la de la sentencia; este último afirma en su escrito de recurso que 'carece de patrimonio' sin facilitar ningún dato al respecto; pues bien, teniendo como tiene la obligación de contribuir con la madre a la satisfacción de las necesidades de todo tipo de su hija, obligación de primer orden por razón de su paternidad, y teniendo en cuenta que solo se le han puesto 80 € mensuales de pensión cuyo aumento no ha sido solicitado por la madre apelando o impugnando el recurso de contrario, no cabe sino mantenerla ya que ni siquiera se corresponde con un mínimo vital cuando en este caso el señor Luis Pedro dispone de una vivienda social en alquiler por la que paga una renta de 170 € mensuales y, como se ha indicado al tratar del tema de las relaciones paterno filiales, ha venido alegando para no acudir a los encuentros programados en el servicio del Punto de Encuentro el hecho de que tenía que pedir fiesta en el trabajo y también manifestó al EATAF que estaba trabajando desde octubre de 2016; en consecuencia si dispone de ingresos por razón de su trabajo, sea cual sea su importe, 80 € mensuales es una cantidad mínima e indispensable que tiene obligación de abonar.



TERCERO.- Habida cuenta de la concreción y complemento de la sentencia apelada que se hace en esta resolución no se efectuará una especial imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en sus autos de guarda y custodia y medidas relativas a hijos menores de edad nº 309/2015.

No obstante se concreta de oficio el apartado 2º del FALLO de dicha sentencia de manera que, manteniendo la resolución de que el régimen de visitas y comunicación del padre con la hija tenga lugar a través del Punto de Encuentro del DIRECCION001 de forma supervisada, se añade que dicho organismo debe informar cada tres meses al juzgado del grado de cumplimiento de los encuentros por el Sr. Luis Pedro así como de su evolución y el Sr Luis Pedro , por su parte, tiene la obligación de vincularse al servicio de salud mental tal como le recomendó el EATAF y comunicarlo así al Juzgado, todo ello para que pueda plantearse en un futuro, previo también un nuevo dictamen del EATAF, la posibilidad de modificar la sentencia ampliando el régimen de contactos paterno-filial.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :