Sentencia CIVIL Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 33/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168155577
Recurso de apelación 33/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 631/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sara , TETRIS ARQUITECTURA S.L.U., Oscar
Procurador/a: Karina Sales Comas, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Amanda Leonor Robayna Perez, Jesus Manuel Carrasco De San Eustaquio
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 851/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 15 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 631/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Karina Sales Comas,en nombre y representación de Sara , y Oscar contra Sentencia - 30/10/2017 y el Procurador Ignacio Lopez Chocarro en nombre y representación de Tetris Arquitectura, S.L.U.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta en juicio ordinario por la Procuradora Sra.Sales Comas en nombre y representación de Don Oscar , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A TETRIS ARQUITECTURA S.L.U que los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas por la demanda, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por el Procurador Sr. López Chocarro en nombre y representación de Tetris Arquitectura S.L.U, DEBO CONDENAR Y CONDENO A DOÑA Sara a que abone a la entidad demandante reconvencional la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS ( 374.551,61 euros) , más los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la reconvención, y DEBO ALSOLVER Y ABSUELVO A DON Oscar de los pedimentos formulados frente al mismo en la reconvención, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad con la reconvención.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señalo fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29 de mayo de 2019 Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del debate en esta alzada .-La demanda rectora de este procedimiento, formulada por D. Oscar , va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare resuelto el contrato de ejecución de obra de 9.12.2014, suscrito entre la Dª Sara y la entidad TETRIS ARQUITECTURA SLU y (2) se condene a ésta a pagar a la Sra. Sara la suma de 850.000 €, en concepto de indemnización por el coste de reparación de los defectos y desperfectos de la obra, causados por la demandada. Ante dicha pretensión: a) se opuso la referida entidad interesando su desestimación (falta de legitimación activa) o, subsidiariamente se proceda a la compensación , con la suma a que resulte condenado el actor a pagarle, como consecuencia de la reconvención que se formula; b) formuló reconvención frente al actor y a Dª Sara , a fin de que se les condene a pagarle solidariamente la suma de 1.210.431#23 € más intereses y, subsidiariamente, de estirmarse la falta de legitimación activa, se condene a la Sra. Sara , a pagarle la referida cantidad.

La sentencia de instancia: a) desestima la demanda por falta de legitimación activa del Sr. Oscar , con imposición de las costas al actor; b) estima parcialmente la reconvención, absolviendo al Sr. Oscar por su falta de legitimación y condenando a Dª Sara a pagar a la entidad demandada reconviniente la suma de 374.551#61 € (se reduce en los importes alegados reconvenida como repasos, acabados e intervenciones necesarias para la terminación de la obra, y se deducen 125.687#99 €de la reclamación por ampliaciones), más los intereses desde la reconvención, sin especial declaración sobre las costas. Frente a dicha resolución se alzan: a) Dª Sara , es cuanto a la estimación parcial de la reconvención (interesa que se desestime en su integridad), al no constar acreditada modificación ampliatoria alguna del encargo contractual (sin alcanzar a las deficiencias de ejecución), por error en la apreciación de la prueba (singularmente la pericial practicada a su instancia) al considerar que no consta autorización alguna de ampliación de las obras (y, por tanto, del presupuesto), ni suponen verdaderas 'modificaciones o ampliaciones'; b) TETRIS ARQUITECTURA SLU, por la desestimación parcial de la reconvención, alegando (1) falta de representación procesal de Dª Sara , que supone su rebeldía procesal (lo cierto es que no fue alegado antes, cuando pudo ser objeto de subsanación); (2) error en la apreciación de la prueba al haberse duplicado la minoración de 125.687#99 €, por obras contratadas y no ejecutadas; (3) infracción de la doctrina jurisprudencial que exige la formulación de acción o reconvención cuando el dueño de la obra alegue compensación por defectos de ejecución; (4) infracción del principio de aportación de parte, al basarse la sentencia en hechos no alegados por Dª Sara en la contestación a la reconvención (defectos y faltas de terminación); (5) infracción de la doctrina sobre la excepción de 'contrato no cumplido'; (6) error en la apreciación de la prueba pericial, al basarse en el informe del Sr. Esteban pese a su falta de parcialidad y razón de ciencia; (7) subsidiariamente, cuestiona diversas partidas del informe del Sr.

Esteban por estar valoradas en exceso o con manifiesta parcialidad, de 'repasos, arreglos e intervenciones necesarias para la terminación de la obra' que, de tomarse en cuenta a efectos de compensación, deberían acogerse conforme al dictamen del Sr. Felicisimo .

Prácticamente se reproduce el debate en esta alzada, concretado en cuanto al fondo a (I) Si se dejó sin terminar el 8 % de la obra contratada o sí ese porcentaje era por repasos, arreglos y acabados que no pudieron realizarse al ocuparse la vivienda por sus dueños, (II) si existieron deficiencias en la ejecución de la obra realmente contratada, (III) Si existieron amplaciones fuera de presupuesto a instancia de la propiedad (reconvención). Para la resolución de dicho debate se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO. - Hechos básicos .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de ejecución de obra de 9.12.2014 concertado entre la entidad TETRIS ARQUITECTURA SLU (contratista) y Dª Sara , en cuya virtud ésta encargaba a aquella la ejecución de las obras y los servicios detallamos en el mismo y en el proyecto adjunto como anexo I (presupuesto), con el alcance detallado en el anexo II, en el edificio sito en la AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 de Barcelona, ejecutándose las obras de acuerdo con el referido proyecto, siendo su finalidad interiorismo y obras de acondicionamiento (por lo que se excluía la LOE, lo que nadie cuestiona), comprometiéndose el contratista a terminar las obras y expedir el correspondiente certificado final de obras en 2.1.2016, acordándose que los trabajos darían comienzo el 1.3.2015, y que la recepción provisional se produciría el 2.1.2016, salvo caso de fuerza mayor o interrupción justificada de la obra conforme a la cláusula 4ª, en cuyos supuestos la obra se prorrogaría por el tiempo necesario hasta que se consiguiera el ritmo de trabajo previsto durante un período de tiempo como mínimo igual al de duración, en su caso, del supuesto de fuerza mayor o de interrupción justificada; en la cláusula 7ª se preveían las condiciones de la terminación de la obra, previo examen de las partes, a efectos del 'certificado final provisional'; asimismo, se pactó que el contratista paralizaría la obra de no observarse por parte del cliente sus obligaciones administrativas o en prevención de riesgos y en caso de impago de cualquiera de las 'certificaciones de obra'.

2) El presupuesto total de la obra ascendía a 3.179.241#76 € más IVA, a abonar (anexo II) en 1.3.2015, el 35 % (1.112.734#62 €), en 1.5.2015 el 15 % (476.886# 26%), en 1.7.2015 otro 15 %. (476.886#26%), en 1.9.2015 lo mismo, al igual que en 1.11.2015 y el 2.1.2016 el 5 % restante (158.962 €), éste en concepto de retención en garantía de ejecución a abonar a la recepción definitiva, único pago que podía posponerse caso de que el clienta no pudiera ocupar la vivienda en la fecha acordada por causa impotable TETRIS, sin que los defectos menores o deficiencias que pudieran detectarse a la recepción provisional, fuesen motivo para retrasar los pagos, al estar incluidos en la suma a abonar en la recepción final ; según el contrato, no se incluían ' las mejoras introducidas por el contratista en las obras, después de la presentación del presupuesto y a solicitud del cliente durante la ejecución', si bien el alcance de dichas mejoras y su precio, incluyendo el nuevo plazo para ejecutarlas, se establecería con el consentimiento por escrito del contratista y del cliente.

3) Las obras no se pudieron comenzar en la fecha fijada, dado que la vivienda, en el mes de abril 2015, aún no se había vaciado de muebles y enseres de sus ocupantes (correo electrónica de la demandada al Sr.

Oscar , doc. 8 contestación); y en octubre se acordó una prórroga del plazo de entrega hasta el 30.4.2016 (admitido en la demanda inicial del Sr. Oscar ), motivada, asimismo, por retrasos en los pagos en los plazos pactados por parte del cliente (no desvirtuados) que, a su vez, habían motivado un retraso en los trabajos de ejecución (docs. 4 demanda, 8, 9 y 10 contestación, no impugnados); en el documento de prórroga se prevé la posibilidad de paralización de las obras caso de inobservancia por la demandada reconvenida de sus obligaciones, y en concreto, en caso de impago de cualquiera de las certificaciones de obra.

4) Constan abonados por la Sra. Sara , 2.979.782#40 €, IVA incluido (facturas NUM000 de 19.1.2015, NUM001 de 27.2.2015, NUM002 de 14.7.2015, NUM003 de 29.6.2015 y NUM004 de 13.10.2015; doc. 7 demanda inicial, donde obra correo electrónico de la contratista haciendo referencia a los importes facturados), aunque siempre con retraso respecto de las fechas pactadas, lo que a su vez motivaba el retraso en el pago a los suministradores (correo electrónico de 7.9.2015 al Sr. Oscar ) que reclamaban (correo electrónico de 5.8.2015 del Sr. Victoriano al Sr. Oscar , enfatizando sobre que 'son muchísimo dinero y tenemos proveedores reclamando', doc. 15 contestación), estando pendientes del presupuesto inicial, los dos últimos pagos del 15 y 5% de la obra.

5) Nunca existió un contacto directo entre TETRIS y la Sra. Sara , siendo los interlocutores por parte de ésta con aquella, los Sres. Oscar , la Sra. Paloma y, poteriormente, la Sra. Pedro Enrique , asistente personal de la princesa.

6) En 11.4.2016, el Sr. Oscar remitió un correo electrónico a TETRIS detallando una serie de defectos detectados en la casa, en una visita realizada, a fin de que se procediera a los arreglos en los siguientes 2 ó 3 días y de que se encontrase todo lo mejor posible, dado que llegaba el príncipe el jueves por la noche, y que no se trataba de grandes cosas ( 'la gran mayoría son saggins - ...enganches o remates...- que suponen una visibilidad mejor de la vivienda..' ) , que lo más urgente era el aire acondicionado de la casa, incluyendo la dome suite , y retirar el cableado que salía de todos los cuartos, remitiendo un listado de actuaciones; contestó la constructora en el sentido de que estarían resueltos antes de la entrada del príncipe (y así aparece en el doc. 18 de la contestación, no impugnado expresamente).

7) La contratista respondió en 13.4.2016 (doc. 18 contestación) manifestando que en cualquier caso corregirían todos los temas que dependiesen directa e indirectamente de ellos, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas en el correo electrónico del Sr. Oscar ; asimismo, en 18.4.2016 remitió un correo electrónico a la Sra. Paloma , cuando ya hacía unos pocos días (admite la Sra Paloma que la familia ocupaba la vivienda (desde primeros de abril 2016, concretando 'desde' el 2.4.2016, es decir 1 mes antes de lo previsto en la prórroga), interesando un listado de remates o actuaciones que hubiesen de realizarse. La Sra. Paloma remitió dicho listado de remates los días 19 y 20.4.2016 (admite que se trataba de 'cositas' a pulir o cuestiones de estética), sin que con posterioridad TETRIS haya tenido acceso a la vivienda para realizar alguna de las actuaciones (salvo algunas puntuales, en el ascensor o centralita de alarmas) , no obstante haber interesado, en varias ocasiones, la contratista cuándo podían entrar (docs. 22, 23, 24, 25, 26, 28 y 29 contestación), salvo intervenciones puntuales (funcionamiento de ascensor, centralita de alarmas), no existiendo un examen conjunto de la obra .

Por la demandada se admite que necesitando habitar la vivienda, y sabiendo que no estaba terminada y existían defectos, entraron a vivir en 2 de abril, cuando se había pactado la entrega para el 30 abril.

8) En 6.8.2016 la contratista remitió burofax a la atención de la Sra. Sara , comunicando que procedía a la liquidación económica de la obra por el 5 % (174.858#30 €, doc. 36 contestación) y de 494.448#81 € (ampliaciones y cambios solicitados), remitiendo factura y presupuesto de liquidación, reclamando la deuda que ya se había reclamado en julio 2016 por 524.574#89 € (15%, doc. 35 contestación) y la factura emitida en 19.1.2015 en relación a la redacción del proyecto por 16.550 €, correspondiente al IVA (doc. 34 contestación, cuyo impago de admite en la contestación a la reconvención), sin que conste contestación al mismo.

9) En junio de 2016, se realizó una 'due diligence' (doc. 11 demanda), constatando un listado de defectos por mala ejecución y carencias importantes por funcionalidad sin servicio, con deficiencias en el sistema de climatización, defectos en la instalación eléctrica, sistema de alumbrado y otras instalaciones, estableciendo una valoración estimada para la ejecución del proyecto de 600.000 € y para otras intervenciones de 250.000 €; no obstante, incluye zonas que no fueron objeto del contrato (así, la piscina) 10) en 19.7.2016, TETRIS remitió burofax a la princesa y al Sr. Oscar , recordándoles la falta de respuestas a sus comunicaciones sobre entrada para realizar los repasos y remates y firmar el Acta de recepción, la situación de impago de la penúltima factura de 541.124#89 €, IVA incluido, con la advertencia de que si en 20 días no se permitía el acceso se emitiría la última factura (5%) y la de liquidación de las ampliaciones de obra, que no fue contestado; de nuevo, en 10.8.2016 se remitió burofax remitiendo las referidas facturas por 174.858#30 y 494.448#81 €, respectivamente (doc. 32 contestación), que tampoco fue contestado.



TERCERO .- . Sobre el contrato y su objeto .- El contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ), bien sea (1) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina, bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o 'imperfecciones corrientes', simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS.

2.10.1992 , 8.6.1998 ...); en su caso, la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Habrá que determinar: lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la 'realidad social' ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos. Los supuestos (2) y (3) suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de 'hacer' conforme a lo convenido ( arts. 1098 y 1101 CC ), supuestos no cubiertos por la garantia decenal ex art. 1591 CC , que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC ). En el caso de imperfecciones constructivas, sin trascendencia a efectos de impedir el uso, aunque pueden generar incomodidad subsanable, las acciones para exigir su reparación, basadas en la obligatoriedad de lo convenido conforme al art. 1101 CC , se hallan sujetas al plazo de prescripción del art. 1964 CC ( SSTS. 11.10.1979 , 5.12.1981 , 1.12.1984 , 3.7.1989 , 6.3.1990 , 10.3.1993 , 22.9.1994 ....).

En el presente caso, estamos ante un arrendamiento de obra con suministro de materiales 1544 y ss CC, para un objeto o con un alcance delimitado y concreto (interiores de partes nobles de la casa, muy específicos con acabados de lujo, compleja), cuyo alcance viene establecido en el anexo I, con un precio concreto cerrado y un plan de pagos para el mismo.

Puede adelantarse (atendido el plan de pagos, anexo II) que a la fecha en que los dueños ocuparon la vivienda, adeudaban según el contrato 524.574#89 € (15 % más IVA) más 16.550 € (parte del proyecto, cuyo IVA no fue pagado) y, a la recepción definitiva, más la del 5% (aunque existió una 'entrega o aceptación tácita de la obra' en abril 2016 por la ocupación de la obra, así la STS 5.12.2011 , sin que para aql acceso de los clientes, existiera una revisión conjunta); y aparte, las ampliaciones encargadas, siendo la factura de ampliaciones por 575.186#91 € más IVA, pero quedó en 449.498#92 € (doc. 42 contestación), porque algunas de las partidas no se llegaron a ejecutar (doc. 32 contestación); a la vez, la entidad demandada, en dicho momento tenía pendientes una serie de actuaciones de repasos y acabados, a los que se hace referencia al contestar a la reconvención, disintiendo las partes en el alcance de su valoración.



CUARTO. - . Sobre la necesidad de formulación de acción o reconvención cuando el dueño de la obra alegue compensación por defectos de ejecución .- Como se ha expuesto, por la demandada reconvenida, existen deficiencias de ejecución y la obra contratada no fue finalizada, oponiendo la demandada reconviniente que tal pretensión supone una 'compensación' que requería acción o reconvención. Por de pronto, y para distinguir entre la excepción de compensación y la reconvención, señala el art. 406.3 LEC que 'En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'.

La cuestión, traía causa de la anterior LEC, en cuya virtud la doctrina jurisprudencial diferenciaba entre compensación legal (la prevista en los arts. 1195 y ss. del Código Civil ), que siempre podía invocarse por vía de excepción si el demandado se limitaba a interesar la desestimación de la demanda, y la compensación judicial, en la que la jurisprudencia no resultaba pacífica, pero, si bien había resoluciones que argumentaban la necesidad de formular reconvención en tal sentido, ello ha sido ampliamente superado por la nueva LEC a través de la que se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, tal como literalmente establece la reciente STS 13.6.2013 .

En definitiva, para dilucidar si nos encontramos ante una demanda reconvencional del artículo 406 de la LEC o simplemente ante una excepción de compensación de créditos del artículo 408 de dicha Ley , ha de atenderse , estrictamente, al suplico del escrito de la parte demandada ; si ésta se limita única y exclusivamente a solicitar la desestimación de la demanda pero sin solicitar la condena al pago del saldo que pudiera resultar a su favor, si la compensación superara lo reclamado por la parte demandante, nos encontraríamos lisa y llanamente ante una excepción de compensación de créditos del citado artículo 408 de la LEC ; y, por el contrario, si el demandado, además, solicita la condena al pago de la demandante de la diferencia entre el crédito objeto de compensación, siempre y cuando éste fuere mayor que la cantidad que le es reclamada en la demanda, no cabe duda alguna que el cauce procesal adecuado habrá de ser necesariamente la vía reconvencional preceptuada en dicho artículo 406 de la LEC .

En este sentido, las exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus son excepciones especiales para los contratos bilaterales, que permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por un recíproco y previo incumplimiento de su contraparte (non adiplenti) o por un incumplimiento defectuoso del mismo (non rite adimpleti). Requiere la existencia de obligaciones recíprocas y de buena fe en quién la alega, en el sentido de que el incumplimiento oponible sea de una gravedad que justifique la suspensión del cumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

Nuestro Ordenamiento no regula de manera expresa dichas excepciones, sino que su existencia se induce de diversos preceptos, como los artículos 1466 , 1500 párrafo 2 º, 1.505 , 1100 y en especial el artículo 1124 del Código Civil , y respecto de la segunda de las excepciones, el artículo 1.157 , 1.100in fine y 1.154 CC . Y como se ha dicho, la jurisprudencia más reciente es contraria, como en el caso de la compensación, a exigir una demanda reconvencional para articular la oposición a la reclamación por defectos de incumplimiento de obra (claro ejemplo práctico de incumplimiento defectuoso o non rite adimpleti contractus), así la STS 26 de marzo de 2007 ( y después, la citada de 13.6.2013 ), concluye que resulta procedente el planteamiento por vía de excepción de la oposición formulada basada en el cumplimiento defectuoso del contrato. Aquí, lo que en definitiva se pretende, no es tanto compensación propia, cuanto la minoración de la suma reclamada; en concreto, según la contestación a la reconvención, minorar en 710.191#63 € (suma acogida en la sentencia), en que se valorar por la demandada reconvenida los defectos de obra y faltas de acabado.



QUINTO .- . Informes periciales.- Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial, porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción (por todas la STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagarse sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). Incluso el TS viene a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia se atiende a la fuerza convincente de los informes: completitud, elementos de que se pare para su elaboración, congruencia, conocimientos metodológicos, como la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones). En este sentido se dispone de dos dictámenes, llamando la atención que no se trata propiamente de 'deficiencias' o defectos de ejecución o acabado, sino de repasos, acabados y puesta en marcha de instalacionres, en lo que coinciden todos los informes: A) de los Sres. Felicisimo , Sra Milagrosa y Sr. Obdulio , a instancia de la demandada reconviniente, ambos claros, exhaustivos y convincentes, y a la vista de la obra, del contrato de ejecución de obra, de la 'due diligence' (de las 32 'deficiencias', identifican 15 no referidas a zonas contratadas, y de las otras, 13 que corresponden al listado de la Sra. Paloma ) y del informe del Sr. Esteban (en el que se señalan muchas más deficiencias, respecto del que detallan las partidas o 'van referidas a zonas', que no corresponden a lo contratado como moqueta, discoteca, zona de servicio, piscina y sus instalaciones, vallado exterior, terraza exterior, cuadro eléctrico en zona de cocinas, retorno A/C...), partiendo de los 'defectos' y faltas de acabado 'según la demanda', ratificando el primero su informe en el que consta claramente el 'alcance' de lo contratado (de los defectos expuestos en la demanda, identifican los que son objeto del contrato y los que no lo son, los delimitan en el contrato y anexo), con planos para la planta primera, baja y sótano (intervencines contratadas en rosáceo, no blanco) que debía intervenirse, llamando la atención sobre que la ocupación se produjo 30 días antes de que finalizase el plazo de la prórroga para el 'certificado final' (de forma que algunas deficiencias podían achacarse al defectuoso mantenimiento por los ocupantes), lo que 'corresponde' con la necesidad de repasos, acabados y puesta en marcha de algunas instalaciones (si bien no se permitió la entrada desde la ocupación, identificando los incluidos en el listado de la Sra. Paloma ), lo que supone un 8-10% de la obra (cuyo 'presupuesto, cerrado, era de 3.179.241#76 €), y constatando como efectuadas las ampliaciones interesadas (ejecutadas y con precios 'razonables'); por su parte el Sr. Obdulio (respecto de las instalacionesa), se revela claro y contundente, llama la atención sobre la duplicidad de las 'enfriadoras', la corrección de la electricidad (debiendo excluirse la de los sótanos, zona no contratada) y de la instalación del 'clima', en general, en las plantas superiores, con ubicaciones a exigencias de 'interiorismo' (lo que provocó la deficiencia en el 'retorno' - disintiendo respecto de la valoración (alude a 800 €/habitación, por 10 habitaciones, frente a los 250.000 €) - y en otro caso, no colocación de A/C en la sala de entrada a la habitación principal, pero por las instrucciones de la Sra. Paloma (para obtener la máxima altura de la sala); es decir, los problemas de la instalación del 'clima' (deficiencia en el 'retorno' o no colocación de A/C en la sala de entrada a la habitación principal, derivan de las instrucciones de la Sra. Paloma para obtener la máxima altura de la sala), en general, en las plantas superiores, derivan de las ubicaciones por exigencias de 'interiorismo', de la Sra.

Paloma - disintiendo respecto de la valoración (el Sr. Obdulio considera que bastaría con poner rejas de retorno, aludiendo a 800 €/habitación, por 10 habitaciones, lo que suponen 8000 €, frente a los 25.000 €); se establece una valoración final para tales repasos y finalización de 74.995 € (referido a lo que faltaba por repasar o acabar, por el mismo equipo, cuya voluntad en hacerlo queda manifiesta, a través de doiversas comunicaciones para ello) El dictamen se efectúa en febrero 2007, en base a los listados del Sr. Oscar y de la Sra. Paloma , que constaban como tales (en relación con la contestación a la reconvención), aunque sin cuantificar, en la contestación a la reconvención.

B) del Sr. Esteban , quien entró en la vivienda en marzo de 2017 (casi un año después de que fuera ocupada, y en base a la información del 'cliente'), constatándose ciertas coincidencias con la 'due diligence' (no ratificada), en la que se valora la 'ejecución proyecto' en 600.000 € ('...repasos acabados y mejoras ineludibles...') y 'otras intervenciones' (dice '... no estando claro si son o no achacables a incumplimiento de lo acordado en su caso... ', referidos 'principalmente a 'cubiertas, paramentos y escaleras interiores...cerramientos exteriores, bombeos, estructura e impermeabilización del vaso de piscina, espacio verde...') que se valoran en 250.000 €; el Sr. Esteban valora el total en 738.082 € más IVA (que viene a ser cerca del 24% del presupuesto cuando ya estaba ejecutado un 92% según el certificado parcial de obra), lo que da cuenta de lo desmedido de la valoración.

Sin embargo, se refiere a (1) partidas de obra no referidas a zonas de la casa incluidas en el contrato (sótanos o apartamentos destinados a habitaciones de personal - reconoce que el A/C no está incluido, y lo valora en 85.303#02 € y 48.350 €, más IVA - y a instalaciones o impermeabilización de la piscina y limpieza de jardineras y mobiliario de jardín, resistencia al fuego en cuarto de instalaciones, reciclado de aguas grises que valora en 27.000 €, cerramiento parcela, zona de antenas, cuadro eléctrico zona cocinas), y partidas que 'no estaban' (exceden) en la reconvención (ni en los listados del Sr. Oscar , pág. 12 y ss contestación, o de la Sra.

Paloma ), es decir 'se amplían' respecto de la reconvención y se incluyen otros fuera del objeto del contrato, incluso defectos menores que podrían deberse al uso durante un mes por la ocupación de la propiedad, o problemas de medición referidos a moqueta y alfombras, aunque existen excesivos puntos de 'encuentro', no justificados en la inexistencia de zócales, aunque no puede obviarse que la vivienda venía siendo usada (2) partidas duplicadas (enfriadora Roca York, por 34.500 €, destinada a los sótanos), sin que diese explicación sobre ello, (3) el mismo perito reconoce (al igual que los anteriores, o como los calificaba el Sr. Oscar como 'no..grandes cosas') que 'gran parte' de los defectos son 'repasos y acabados ', (4) y, como se ha dicho, entró en la vivienda casi 1 año después de que se ocupase, en marzo de 2017 (después de la vista del Sr.

Felicisimo , en febrero 2017), es decir incluye partidas correspondientes al período en que la vivienda estaba ocupada por los clientes, pudiendo deberse el defecto al mantenimiento (mármol dañado, cristales rotos,...); piénsese que existieron diversas comunicaciones de la demandada reconviniente para entrar y 'acabar' (docs.

23 a 30 de la contestación, lo que denota la voluntad de hacerlo desde abril 2016).

De ahí que no se comparta la valoración efectuada sobre las periciales en la sentencia recurrida; ciertamente el informe del Sr, Esteban se revela pormeronizado, precisamente en su extensión, pero por abarcar partidas o zonas no contratadas, introduciendo datos de forma novedosa en relación con los términos del debate efectivamente planteado ( STS 901/2011 de 13 de diciembre ); sin embargo, puesto en relación con su declaración en la vista, adolece de falta de claridad y justificación sobre las referidas partidas, en relación con las anteriores limitaciones expuestas. Para la Sala, resulta más convincente el anterior informe, de los Sres. Felicisimo , Sra Milagrosa y Sr. Obdulio , en relación con el efectivo debate planteado (con los reales defectos y faltas de acabado reconocidos en la contestación a la reconvención); no obstante, existen partidas que, en atención a las declaraciones de los peritos, resulta no determinadas, referidas al retorno del A/C, para la que se considera procedente la mitad del total de las dos valoraciones, es decir (8.000+25.000, entre dos), 16.500 €, o la de la alfombra, en atención a su singularidad y a los diversos puntos en que se aprecia la deficiencia más allá de concretos puntos de encuentro, acogiéndose la del Sr. Esteban por 116.689#45 €, aunque con una depreciación por el uso del 25%, es decir 87.517#11 €.



SEXTO .- . Sobre las ampliaciones y modificaciones .- Cierto que las autorizaciones para ampliaciones o mejoras fuera del presupuesto, debían aceptarse por escrito, y la base del recurso, en este aspecto por la demandada reconvenida, es que no las autorizó ( no, que no se hicieran ). Ahora bien, las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato ( art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.

Tales alteraciones pueden ser necesarias (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarias (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que 'El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario' Consecuentemente son necesarios tres requisitos : 1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto 'normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano ('plano' entendido en sentido amplio).

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto.

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste).

4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso (que puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 , 28.2.1975 ,...), tácito (derivado de la propia conducta del comitente, por haber 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución', o 'a su vista, ciencia y paciencia', SSTS. 3.7.1974 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 , o la recepción sin que conste rechazo, SSTS 2.7.1998 , 23.1.2001 ,), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba. El precepto no exige una determinada forma de la aceptación De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos ( STS. 8.3.1989 ) Y aún cuando, cuestión diferente son las obras adicionales o extraordinarias , complementarias del proyecto, pero no necesarias o indispensables para su realización, deben seguir el régimen del art. 1593 CC .

Pues bien, en el curso de la ejecución, se fueron solicitando por parte del Sr. Oscar como, 'fundamentalmente', por parte de la Sra. Paloma .Así En la fecha del contrato, el Sr. Oscar trabajaba como abogado para la sociedad 'Jones Lang Lasalle', matriz de TETRIS, por lo que existía cierta confianza del Sr. Victoriano de TETRIS; tras la salida de aquél, asesoró a la Sra. Sara , hasta llegar a suscribir con ésta un contrato de mandato en 15.7.2015, aquél en su propio nombre y derecho y en nombre y representación de la sociedad Barcelona Projects SA, en el que se le encargaba, entre otras funciones, supervisar los procesos de concurso de contratación privada relativos a las obras de la casa de la familia real saudí sita en la AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 de Barcelona, y supervisar y llevar a cabo asesoramiento legal en todas las negociaciones, firmas o terminaciones por cualquier causa de contratos de obra en dicha casa; en la demanda inicial, admite que 'ha efectuado todas las actuaciones en representación de' la Sra. Sara .

Asimismo, en 9.12.2014, se había suscrito un contrato mercantil de arrendamiento de servicios entre TETRIS y ESCAICH FOLCH, representada ésta por Dª Paloma (diseñadora de interiores), en el que se refería que ambas habían sido contratadas por la Sra Sara , para la ejecución, dirección facultativa de forma exterior de cubiertas y fachadas, reforma de instalaciones, acabados, conservando la estructura e incorporación de proyectos de decoración, jardinería y paisaje de la referida vivienda, siendo el objeto del contrato el suministro de material, cooperación en todo momento con TETRIS en la ejecución de los elementos de obra fija que afecten al interiorismo y elementos de decoración (anexo II) así como la coordinación de los industriales contratados por TETRIS, a quienes trasladaba instrucciones. En este sentido es significativo el correo de la Sra. Paloma a la demandada, que determinaría qué zonas quedarían libres ( Doc. 9 contestación) De hecho, en el recurso, como se ha dicho, no se niega la realidad de dichas ampliaciones, sino que se afirma que 'no fueron autorizadas' por la Sra. Sara En este sentido, se comparte la sentencia en cuanto afirma que los referidos interlocutores solicitaron cambios o ampliaciones o reseñaban cuestiones que era necesario modificar o repasar. En efecto: En 30.7.2015 el Sr. Oscar manifestó que no se había tenido en cuenta el establecimiento de un vestíbulo de distribución en la planta alta a la salida del ascensor, se había solicitado en la suite del príncipe la apertura de un ventanal para tener amplias vistas de la ciudad, deficiente estado de carpintería de puertas y ventanas; contestó TETRIS en 5.8.2015 manifestando que el tema del ascensor y la carpintería se resolvería, y que enviaban las facturas pendientes, según las fechas pactadas en el contrato, rogando que se activaran dichos pagos por tratarse de 'muchísimo dinero y tener a los proveedores reclamando', lo que reiteró en 7.9.2015.

Aún cuando, en el acto de la vista la Sra. Paloma , quien ya en septiembre de 2014, había tenido una relación profesional con el príncipe, negó haber intervenido en la obra como interlocutora de la Sra. Sara , así como que hubiera pedido presupuestos adicionales, y la Sra. Sara niega la autorización de las ampliaciones, a lo largo de la obra fueron habituales y numerosas las peticiones de modificaciones y ampliaciones de la obra por parte de la Sra. Paloma (testificales de los Sres. Victoriano y Jesús ); expresamente aludía en algunos de sus correos electrónicos a peticiones del 'cliente' o que tenía que contactar con el mismo, peticiones que se fueron sucediendo de forma continuada desde 14 julio 2015 a 25 enero 2016 (hasta 27 correos electrónicos de la Sra. Paloma , doc. 14 contestación, con verdaderas 'instrucciones' respecto de partidas fuera de presupuesto), e incluso en el mes de abril 2016 se solicitaron 10 televisores y sus muebles (dice la Sra. Paloma , en el correo electrónico obrante en el doc. 16 de la reconvención, 'confirmado por la princesa' Diana , hermana de Dª Sara ) y muebles para los mismos, e incluso a la instalación del sistema de telefonía y WIFI, con suministro de terminales; se admite por la referida Sra. Paloma que propuso el tipo de alumbrado, interruptores de luz, que subcontrató el diseño, cortinas y maquetas, tapizado, que ella controlaba, proponía 'cambios' a TETRIS.

Posteriormente (a los dos meses de su instalación) se manifestó que pasaran a recoger los terminales y material instalados (docs. 39), parte del cual, según TETRIS no se hallaba en la casa.

No se llegaron a efectuar algunos de los cambios interesados en los correos electrónicos (bañeras empotradas, pararrayos, jardineras,...).

Pero otros sí: ampliación a una habitación principal inicialmente no contratada, apertura de un ventanal habitación de la cúpula (que suponía afectación de estructura e intervención en fachada), vestíbulo del ascensor en planta 1, nuevas instalaciones de climatización..., cuestiones que debían resolverse fuera de presupuesto (correo 27.9.2015), solicitando precios con ungencia (correo 1.11.2015), partidas extra (correo 8.12.2015), informe del perito Sr. Felicisimo (existencia de ampliaciones o modificaciones respecto del inicial contrato).

Y, en definitiva, al entrar en la vivienda, no obstante la falta de repasos y acabados, que incluso motivaron el último listado de la Sra. Paloma , supuso una acentación tácita de la obra, incluidas las ampliaciones.

Ahora bien, dicho lo cual, como se ha expuesto, conforme al doc. 42 de la reconvención, la solicitados suponían un importe de 575.186#91 € más IVA, si bien, comoquiera que alguna de las partidas no se ejecutaron (doc. 32 contestación en relación con el informe del Sr. Felicisimo ) su importe final fue de 449.498#92 € más IVA (diferencia de 125.687#99 €), lo que ya se expuso en la contestación/reconvención, y sin embargo en la sentencia (fundamento 5º) se descuenta de nuevo la diferencia entre el importe total y lo efectivamente facturado, descontándose de nuevo 125.687#99 €.

SEPTIMO .- . En orden a las diversas intervenciones necesarias para acabar la reforma y repasos o actuaciones necesarias para subsanar deficiencias , descritas en el fundamento 2º, extremos 6 y 7, no puede obviarse que el dictamen del Sr. Felicisimo se realiza en base al listado inicial del Sr. Oscar , a los extremos a que se alude en la contestación a la reconvención y en el listado 'final' presentado por la Sra. Paloma , tras el cual se ocupó la vivienda sin que la demandada pudiera acceder al inmueble (constando su voluntad de repar los repasos y proceder a los acabados, desde abril 2016), y, en cuyo momento, según el certificado parcial de obra, éste estaba ejecutada en un 92%, valorando dicho perito tales actuaciones en 74.995#32 €; sin embargo, en la sentencia se parte del informe del Sr, Esteban , al considerarse más 'pormenorizado' o 'muy detallado' ('sin perjuicio de que' no la acepta en su integridad), con una valoración de los defectos de obra y falta de acabados de 738.082#85 €, respecto de cuyo informe ha de tenerse en cuenta: a) las limitaciones antes expuestas; b) supone una 'ampliación' de las partidas tenidas en cuenta por el Sr. Felicisimo respecto de los datos de que éste dispuso, antedichos, para elaborar el suyo; c) que tal valoración supone un 21#2 % aproximadamente del presupuesto inicial (cuando sólo quedaba un 8% de obra, antes de entrar los clientes); d) que, según se ha adelantado, previamente, a la fecha en que los dueños ocuparon la vivienda, la demandada reconvenida adeudaba según el contrato 524.574#89 € (15 % más IVA) más 16.550 € (parte del proyecto, cuyo IVA no fue pagado) más la del 5% por la 'entrega o aceptación tácita de la obra' en abril 2016 por la ocupación de la casa ( STS 5.12.2011 ), 174.858#30 €; y aparte, las ampliaciones encargadas, por 449.498#92 € (doc. 42 contestación), porque algunas de las partidas no se llegaron a ejecutar (doc. 32 contestación), y aparte, las ampliaciones encargadas, por 449.498#92 € (doc. 42 contestación en relación con el 32), es decir, un total de 1.165.481#19 €; dicha suma ha de minorarse en 83.495 € y 87.517#11 €. €., lo que suponen, seuo, 994.468#85 € que la demandada reconvenida adeuda a la reconviniente.

OCTAVO .- .Consecuentemente, con desestimación del recurso de apelación formulado por Dª Sara , estimación parcial del formulado por la entidad TETRIS ARQUITECTURA SLU, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a Dª Sara a pagar a la entidad demandada reconviniente la suma de 994.468#85 € más los intereses, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con imposición a la primera de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y sin declaración sobre las causadas por la segunda.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Sara , y estimando parciamente el formulado por la entidad TETRIS ARQUITECTURA SLU, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que condenamos a Dª Sara a pagar a la entidad demandada reconviniente la suma de 994.468#85 € más los intereses, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con imposición a la primera de las costas de esta alzada derivadas de su recurso y sin declaración sobre las causadas por la segunda.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :