Sentencia CIVIL Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 368/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 368/2019 -J

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 762/2017

Parte recurrente/Solicitante: Braulio

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a: Cristina Vallejo Ros

Parte recurrida: Isabel

Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno

Abogado/a: Jaume Codina Roig

SENTENCIA N. 851/2019

Barcelona, 18 de diciembre de 2019

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Myriam Sambola Cabrer

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 368/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 14-12-2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Braulio contra DÑA. Isabel, con imposición de las costas del procedimiento a D. Braulio.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10-12-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la petición de reducción del importe de la pensión compensatoria reconocida a la Sra. Isabel por sentencia de divorcio de 14-7-2009 y que fue modificada por sentencia de 24-1-2014. La sentencia ahora apelada deniega la modificación por falta de prueba cuya carga impone al demandante de conformidad con lo que dispone el art. 217 LEC.

Como antecedentes para resolver sobre el objeto controvertido se hace necesario relacionar los siguientes:

1.- La sentencia de divorcio aprueba el pacto por el que se reconoce a partir de abril de 2013 una pensión compensatoria de 1.500 euros pactándose que se extinguirá por fallecimiento del obligado al pago o por causa legal y especialmente se revisará la cantidad cuando el padre se jubile de la entidad financiera en función del importe de la pensión.

2.- En un procedimiento de modificación ulterior planteado cuando el Sr. Braulio pasó a situación de prejubilación la sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la petición y redujo la pensión a 1.200 euros; la dictada el 24-2-2016 por al sec. 12 de la Audiencia Provincial fijó el importe en 1.400 euros por 8 años y la sentencia del TSJC de 6-6-2017 casa la limitación temporal que deja sin efecto, haciendo referencia a la escasa mejora de la esposa y reducción de la capacidad del esposo y se remite a un procedimiento ulterior de modificación para valorar la situación derivada de la jubilación que ya existe en ese momento 'concient la Sala de que la suma mensual resulta excesiva en funció de la seva capacitat económica actual'. Es decir deriva a un ulterior procedimiento la revisión de la pensión compensatoria en función de la situación de jubilación que no existía cuando se planteó la modificación pero si cuando se dicta la sentencia de casación.

Procede en consecuencia en este procedimiento valorar la capacidad económica del demandante que se encuentra en situación de jubilación en comparación con la situación que tenía en el anterior procedimiento (prejubilación) para determinar si procede o no reducir la pensión compensatoria de la Sra. Isabel. Se hace referencia a una mejoría de la capacidad económica de la esposa pero dichos hechos ya se tuvieron en consideración en el anterior procedimiento de modificación, no constituyen hechos nuevos en este procedimiento por lo que ya no cabe un nuevo examen de los mismos. Si cabe tener en consideración la dependencia del hijo mayor del Sr. Braulio que tiene una discapacidad que era del 49% cuando se firmó el convenio y que pasó al 65% en 2011, circunstancia que no consta en el primer procedimiento de modificación.

Como ya hemos señalado en resoluciones anteriores con carácter general el artículo 233-7, 1 del CCC exige para modificar lo resuelto en una resolución matrimonial anterior que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, pero tratándose de pensión compensatoria dicho precepto debe ponerse en relación con los artículos 233-18 y 233-19 del mismo Código para la llamada hoy prestación compensatoria. El artículo 233-19 1 a) del CCC contempla como causa de extinción de la prestación compensatoria la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla o el empeoramiento de la situación económica del deudor que justifique la extinción. Las mismas circunstancias son recogidas en el artículo 233-18 del CCC para disminuir la pensión compensatoria si no se justifica la extinción. En definitiva de lo que se trata es de determinar en este procedimiento en el que se plantea la reducción es si el cambio de circunstancias produce la disminución del desequilibrio económico que provocó el reconocimiento de la pensión compensatoria y para ello solo podemos valorar los hechos nuevos que no hayan sido objeto de enjuiciamiento en un procedimiento anterior, como es en este caso, y así lo dejó claro el TSJC la incidencia de la situación de jubilación en la capacidad económica del demandante.

SEGUNDO.- Se ha probado que el Sr. Braulio percibe una pensión de jubilación de 2.309,90 euros por catorce pagas. En 2009 cuando se dictó la sentencia de divorcio percibía unos 5.300 euros netos al mes según se deriva de la Declaración de la Renta; en 2016 unos 5.200 y en 2017 unos 3.400 euros. La reducción de la pensión ha quedado debidamente probada. Lo que no se ha probado y ha determinado la desestimación de la pretensión en primera instancia es el importe del plan de jubilación cuya prueba correspondía, como recoge la sentencia apelada, al demandante conforme a las normas que sobre la carga de la prueba recoge el art. 217 LEC.

Obra en las actuaciones un certificado de la entidad bancaria en la que se indica que no se reconoce prima de jubilación; y otro en la que el demandante consta como partícipe del Plan de pensiones de empleo cuyo promotor es la entidad bancaria y primera aportación en diciembre de 2000. La cuestión a dilucidar es si dicho plan de pensiones debe tenerse o no en consideración para determinar la capacidad económica del demandante a los efectos de poder comparar su situación económica con la que tenía en el anterior procedimiento. La tesis del apelante es contraria a su consideración. Sostiene que no ha dispuesto del plan y que es ahorro y que exigir su disposición para poder pagar la pensión equivaldría a exigir la venta de un inmueble si en lugar de capital fuera titular de un inmueble.

El convenio regulador preveía la revisión de la pensión compensatoria cuando el Sr. Braulio se jubilara 'en función del importe de la pensión'. No hay obligación de rescate en un plan de pensiones ni puede imponerse para dar cumplimiento al pago de una pensión que se pactó con la previsión de ser revisada una vez alcanzada la jubilación 'en función del importe de la pensión'. El convenio regulador se firmó en 2009 y las aportaciones al plan de pensiones se iniciaron en el año 2000 por lo que es un hecho en parte previsible. Debe tenerse en consideración en tanto constituye patrimonio realizable pero atendidos los términos del pacto, la no determinación o concreción del capital susceptible de rescate no puede conducir a una desestimación total de la demanda. Se valora asimismo la mayor dependencia del hijo discapaz que implica asimismo mayores necesidades que no van a ser temporales.

La reducción de los ingresos procedentes de la pensión y la existencia de mayores gastos conducen por tanto a disminuir el importe de la pensión compensatoria en tanto el demandante ha empeorado su situación. No cabe sin embargo reducir la cantidad a 180 euros al mes como se propone pues la expectativa del plan de pensiones es ahora más cierta o lo que es lo mismo, tiene posibilidad real de rescatar el plan ya sea en forma de capital ya sea en forma de pensión por lo que se acoge parcialmente la petición y se reduce su importe a 900 euros al mes.

Por todo ello se estima en parte el recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de conformidad con lo que dispone el art. 394 LEC.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por Braulio, contra la sentencia de 14-12-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 18 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 762/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, reduciendo la pensión compensatoria a la suma de 900 euros al mes desde la fecha de la presente resolución, sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.