Sentencia CIVIL Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 975/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 691/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 975/2018

SENTENCIA Nº 851/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a siete de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Nº 691/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Francisco, representado en el recurso por el procurador D. Rafael Nevado Beato y defendido por el letrado D. Roberto Llorente Pintos, frente a Dª. Amalia, representada en el recurso por el procurador D. David Sarriá Rodríguez y defendida por el letrado D. Raúl Vegas Bonet, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó sentencia el 26 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 691/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Rafael Nevado Beato,en nombre y representación de D. Francisco, frente a Dª. Amalia, no habiendo lugar a modificar las medidas adoptadas en Sentencia de divorcio de fecha 15 de mayo de 2014, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, y a la otra parte litigante que se opuso al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 12 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:

1) El 15 de mayo de 2014 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprueba el expreso acuerdo alcanzado entre las partes de atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor habido del matrimonio, entonces de dos años de edad, y se fija un régimen de visitas del padre a su hijo de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas y hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo efectuarse la recogida y entrega del menor en su domicilio.

Así mismo, se estableció la obligación del padre de abonar al hijo pensión alimenticia de 525 € mensuales.

Estas medidas fueron confirmadas por la SAP Málaga dictada el 11 de mayo de 2016.

2) En demanda de modificación de medidas formulada por D. Francisco el 12 de julio de 2017, interesa que se establezcan las siguientes medidas: a) será la madre la que debe entregar al menor en el domicilio paterno sito en Córdoba y será el padre el encargado de devolver al hijo en el domicilio materno sito en DIRECCION000; b) reducción de la pensión alimenticia a 400 € mensuales.

Fundamenta la primera de estas pretensiones en que ha habido una alteración de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio dado que: a) se ha producido un cambio de Jurisprudencia a raíz de las STS de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2015 respecto de las obligaciones de los progenitores en relación al lugar de recogida y entrega de los menores; b) el demandante trabaja en DIRECCION001 en Córdoba y dada su jornada laboral, no puede asegurar que pueda estar en Málaga a las 18Ž00 horas de los viernes alternos para recoger al menor, lo que ha causado alguna discusión entre los progenitores; y además no puede ir a recogerlo una de cada cinco semanas por estar de guardia.

3) Oponiéndose la demandada, la sentencia dictada en la anterior instancia desestima esta pretensión en base a las siguientes consideraciones: a) la STS 26 de mayo 2014 establece los criterios a seguir para distribuir entre los progenitores la carga que supone la recogida y entrega de los hijos menores tenidos en común, pero ello no supone que deba dejar de aplicarse la previsión de los artículos 91 del CC y 775.1 de la LEC, en cuanto que la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia únicamente puede ser acordada cuando concurre una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas, siempre tomando como punto de partida el mayor interés del menor, pues en los procedimientos de modificación de medidas deben probarse una serie de circunstancias cuya concurrencia es necesaria para proceder a dicho cambio, sin que el actor haya acreditado que concurran ahora cualesquiera nuevas circunstancias distintas a las tenidas en cuenta al tiempo de establecerse, dado que ya entonces el Sr. Francisco tenía su domicilio en Córdoba, ciudad a la que se trasladó por decisión propia habiendo estado fijado el domicilio del menor en DIRECCION000, como tampoco consta que su horario laboral haya en nada sido alterado o que ahora realice guardias que antes no llevaba a cabo; b) en cuanto al interés del hijo menor, éste continuará residiendo en DIRECCION000 y el padre en Córdoba, por lo que lo pretendido no afecta al hecho de que el menor vendrá obligado a seguir realizando el viaje entre las dos localidades, el cual se lleva a cabo dos veces al mes, y sin que se haya acreditado que el régimen de visitas actual sea en modo alguno perjudicial para el menor.

4) Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda en su pretensión de modificación del régimen de entregas y recogidas del menor, lo que fundamenta en que sí ha habido alteración sustancial de las circunstancias pues, por una parte, ha habido un cambio de la doctrina jurisprudencial sobre el reparto de las cargas en el régimen de visitas a raíz de la STS 26 de mayo de 2014 que fijó doctrina jurisprudencial contenida en otras posteriores del mismo Tribunal, y que vinierona modificar el criterio mayoritariamente seguido hasta entonces consistente en que las entregas y recogidas se realizan en el domicilio del custodio y, por otra, la sentencia no ha resuelto conforme al interés del menor pues se ha modificado su edad y, con ello, le supone un perjuicio la imposibilidad de que el padre pueda llegar pronto a DIRECCION000 los viernes (sic)y al menor le beneficiaría estar en Córdoba desde las 18 Ž00 horas por poder disfrutar de la familia paterna (padre, hermano y madre de éste) también la tarde de los viernes.

SEGUNDO.-A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el previo acuerdo sobre el régimen de visitas suscrito entre las partes en el procedimiento de divorcio, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.'

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : '(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/2015 continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, 'podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.',de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas',redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero si cierto. Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida en procedimiento de modificación de medidas, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias ( STS de 17 de noviembre de 2015, de 26 de junio de 2015, 162/2016, de 16 de marzo, 27 de septiembre de 2017, 28 de enero de 2016, 16 de septiembre de 2016, entre otras).

TERCERO.-En el caso enjuiciado, tal como resuelve la sentencia de instancia, no concurre alteración de circunstancias alguna, y así, en la demanda se hacen alegaciones sobre los horarios laborales del padre que son los mismos que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, y no cabe considerar que haya habido un cambio esencial por el transcurso del tiempo y la mayor edad del hijo pues éste en el momento de la sentencia de divorcio tenía dos años y unos cinco cuando se interpone la demanda de modificación de medidas, esto es, en el mismo contexto del alejamiento del nacimiento pero sin alcanzar una etapa de suficiente autonomía personal.

La demanda solo se funda en que ha habido un cambio de doctrina jurisprudencial a raíz de la STS de 26 de mayo de 2014 reiterada en otras posteriores, que justifica la modificación de la medida, pretendiendo así el recurrente que la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo en los casos en que en un procedimiento de modificación de medidas se solicita el sistema de guarda y custodia compartida, sea de plena aplicación al caso enjuiciado en el que la modificación de medidas se concreta en que sea la madre la que lleve al menor desde DIRECCION000 a Córdoba (unas dos horas por carretera) los viernes por la tarde de los fines de semana alternos que el menor pasa con el padre, en lugar de ser el padre el que venga también a recogerlo hasta DIRECCION000, siendo el padre el que continuará trayéndolo los domingos desde Córdoba a DIRECCION000, y esta extrapolación no cabe en cuanto que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013, 17 de octubre de 2017), intereses que no están en juego en esta litis donde por el padre solo interesa que sea la madre la que se desplace a Córdoba dos veces al mes para llevar al menor a las 18Ž00 horas.

A la vista de lo anterior, y de la redacción última del artículo 90 CC antes analizada y jurisprudencia que la interpreta, la demanda solo podría estimarse cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos y, en este caso no ha quedado acreditado que haya nueva necesidad del hijo alguna que justifique la modificación pretendida por el demandante y así, no habiendo cambiado las condiciones laborales del demandante que tenía al tiempo del divorcio, tampoco queda justificado que ahora haya surgido para el demandante la imposibilidad de estar a las 18Ž00 horas recogiendo al menor en DIRECCION000, en consecuencia, la sentencia debe ser confirmada en este pronunciamiento.

A mayor abundamiento, la STS 26 de mayo de 2014 en la que se funda la demanda no está dictada en un procedimiento de modificación de medidas como éste, sino que resuelve un supuesto en el que por primera vez se adoptaban las medidas que han de regir la unidad familiar tras la ruptura, debiendo también indicarse que dicha STS no viene a contradecir anterior Jurisprudencia o doctrina jurisprudencial, como reitera el demandante recurrente, sino que esta STS dicta doctrina jurisprudencial ante la jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, citando al respecto sentencias dictadas desde 2005 o 2006, lo que demuestra que el demandante pudo plantear la cuestión que ahora plantea en el procedimiento de divorcio de 2015 al no existir objeción legal ni jurisprudencial alguna para dicha medida en ese año. Por otra partes, la STS que analizamos afirma respecto al reparto de las cargas en el régimen de visitas que debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1) el interés al menor, de forma que el sistema no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. y, 2) el reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

En el caso enjuiciado, por una parte, el sistema establecido en sentencia no dificulta la relación del menor con el padre pues, habiendo sido decisión del padre cambiar su residencia a Córdoba, está plenamente capacitado para hacer el trayecto de dos horas los viernes para recoger al menor, tal como se pactó, habiendo quedado acreditada su habitualidad a la carretera al tener tres automóviles y dos motocicletas (uno de los vehículos adquirido recientemente por importe de 35.000 euros) ; y, por otra, en el momento del divorcio se pactaron unas estancias del menor con el padre que también resultan restringidas en relación a lo que es usual en los regímenes de visitas al limitarse a los fines de semana alternos (de viernes a domingo) y mitad de vacaciones, lo que también implica un esfuerzo para la madre al estar el menor bajo su cuidado ininterrumpidamente salvo en esos periodos, cuestiones que pudieron tener en cuenta los excónyuges cuando pactaron que los traslados del menor los llevaría a cabo el padre a fin de compensar ese sobre esfuerzo de la madre en el cuidado constante del menor.

CUARTO.-En la demanda de modificación de medidas formulada por D. Francisco el 12 de julio de 2017 también se solicita que se reduzca la pensión alimenticia a favor del menor (desde los 525 € mensuales que se fijaron en la sentencia de divorcio) a 400 € mensuales, pretensión que fundamenta en que el 3 de octubre de 2016 tuvo un nuevo hijo, cuya madre no puede contribuir a su manutención por ser sus ingresos de unos 800 € mensuales y tener que hacer frente a gastos relacionados con la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION002.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestima esta pretensión al considerar que no se aprecia una disminución en la capacidad económica del demandante que le impida hacer frente a la pensión de alimentos establecida pues si bien no es controvertido que el Sr. Francisco ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja así como que el menor acude actualmente a un colegio público liberando así a la madre del gasto que efectuaba en guardería, no obstante, la modificación de circunstancias ha de venir referida a la disminución de la capacidad económica del obligado a dar alimentos, lo que no cabe presumir por el único hecho de haber nacido un nuevo hijo y, en el caso presente, conforme a declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2016 el actor percibió unos ingresos brutos de 66.774,45 euros, siendo así que en el año 2014, al dictado de la Sentencia de divorcio, esos ingresos no alcanzaron los 60.000 euros. Así mismo, no es discutido que el Sr. Francisco, con la ayuda de su pareja, ha adquirido recientemente un vehículo por importe de 35.000 euros; que el actor cuenta con otros dos automóviles y dos motocicletas; que como dije disponen de una vivienda en DIRECCION002, aun cuando se halle gravada con una carga hipotecaria; y el demandante reconoce en su escrito de contestación que su pareja trabaja y percibe al menos 800 euros mensuales.

El recurrente interesa que también se estime la demanda en su pretensión de reducción de la pensión alimenticia fijada a favor del menor alegando que ha quedado acreditado que el menor ya asiste a un colegio público, habiendo desaparecido el gasto de guardería que ascendía a 300 € mensuales al tiempo del divorcio, y que el demandante ha tenido un nuevo hijo.

Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar cabe decir que para la fijación de la pensión alimenticia en el procedimiento de divorcio ya se tomó en consideración que el menor pasaría de asistir a una guardería (cuyo coste era de 150 € mensuales, no de 300 € mensuales, como se afirma en el recurso) a un colegio público, y así se recoge expresamente en la sentencia dictada en la primera instancia y, sin embargo, ya se fijó la cuantía de 525 € mensuales dada la capacidad económica del padre y las necesidades del hijo (entre los que se encuentra la de vivienda al carecer de domicilio familiar los progenitores), por lo tanto, tal circunstancia no puede ahora hacerse valer para reducir la pensión alimenticia, debiendo reiterarse que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, que en este caso no concurre.

En segundo lugar, respecto de la cuestión de si el nacimiento de un nuevo hijo ha de ser valorado como alteración de las circunstancias, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 917/2008 de 3 octubre) ha indicado : 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo', lo que reitera en la STS de 30 de abril de 2013 en la que declara como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.'

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, resulta que en la demanda ya se afirma que la madre del nuevo hijo tiene unos ingresos de unos 800 € mensuales y que paga la hipoteca y otros gastos de una vivienda de su propiedad sita en DIRECCION002 (por lo tanto no constituye el domicilio de esta unidad familiar que reside en Córdoba) , lo que ya permite afirmar que el gasto del nuevo hijo no solo recae en el demandante sino también en la madre del menor que percibe ingresos para ello, siendo prevalentes los gastos para cubrir las necesidades del menor que los de adquisición de un inmueble mediante la contratación de una hipoteca,que es la situación económica de la madre, teniendo esta Sala reiterado al respecto que el nacimiento de un hijo tras la separación no puede influir en las anteriores obligaciones contraídas, puesto que interpretando las leyes conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha de considerarse que el nacimiento de esa hijo es un hecho voluntario del demandante y de su pareja y en el ámbito de una paternidad responsable ya debieran haber tenido en cuenta que este hecho iba a suponer un aumento de sus gastos, con los consiguientes sacrificios económicos que iban a soportar los progenitores de ese nuevo hijo, pero sin poner en peligro la subsistencia y educación del descendiente que con anterioridad tiene reconocido su derecho a percibir alimentos.

QUINTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Rafael Nevado Beato en nombre y representación de D. Francisco contra la sentencia dictada el 26 de marzo de 2018 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 691/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.