Sentencia CIVIL Nº 851/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 802/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000802/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 851/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA Magistrados/as:D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA-DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000952/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Agustín representado por la Procuradora Dª. SARA GIL FURIO y defendido por el Letrado D. ALBERTO LOPEZ SUCH y de otra como demandada, Dª. Rocío, representada por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por el Letrado D. JOSE SORIANO POVES.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 18-12-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo desestimar y desestimo la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS de la sentencia dictada por éste juzgado en fecha 16 de junio de 2009, en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 678/2009; seguidos a instancia de D. Agustín, representado por la Procurador de los Tribunales, Dª SARA GIL FURIÓ y asistido del Letrado, D. ALBERTO LÓPEZ SUCH, contra Dª Rocío, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y asistida del Letrado D. JOSÉ SORIANO POVES, manteniendo la pensión compensatoria establecida, a favor de Dª Rocío y a cargo de D. Agustín.De conformidad con el artículo 394 de la LEC, se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de diciembre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes están divorciados mediante sentencia que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 16 de junio de 2009 en autos 678/2009, que aprobó el convenio regulador en el que se dispuso una pensión compensatoria en favor de la esposa Rocío por importe de 1.500 euros mensuales 'por razón del desequilibrio económico que le provoca el divorcio en relación con la situación durante el matrimonio, que el esposo abonará con independencia de aquella realice o no un trabajo retribuido'.

La representación del esposo formuló demanda de modificación de medidas en la que interesó que se extinguiese la pensión compensatoria referida, por haberse alterado las circunstancias existentes cuando se había reconocido, como eran que había contraido nuevo matrimonio en fecha 29 de junio de 2011 y que había tenido una hija (de la que hoy es su esposa) que había nacido el día NUM000 de 2009, con el consiguiente aumento de cargas Alegó también que sus retribuciones dinerarias se habían reducido entre 2014 y 2017.

La demandada se opuso a la demanda y alegó no ser cierta la alteración de circunstancias alegada. Y la sentencia que se dictó en primera instancia desestimó la demanda, al estimar que no se había acreditado debidamente una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los ex-cónyuges, lo que constituía requisito necesario para que pudiera prosperar la demanda, prueba que incumbía al obligado al pago de la pensión. E impuso las costas al demandante.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por el demandante que discrepa de la conclusión que alcanzó el Juzgador que resolvió en primera instancia e insiste en los hechos que alegó en su escrito de demanda (formación de un nuevo núcleo familiar, con nacimiento de una nueva hija, con el aumento de cargas que ello conllevaba, así como una reducción sustancial en sus ingresos). Es doctrina común en los tribunales, que viene aplicando reiteradamente esta Sala, por ejemplo en sentencia de 19.1.2011, rollo 1040/10, que para que prospere la pretensión de modificación de medidas han de cumplirse unos requisitos y 'Estos requisitos son: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, que incumbe a quién solicita la modificación de medidas, conforme a la regla del art. 217.2 LEC. .

En el presente caso, consta que la esposa nació el día NUM001.1962 y el esposo el NUM000.1961. Contrajeron matrimonio el día 11 de agosto de 1984, cuando la esposa tenía 22 años y tuvieron tres hijos, de los cuales dos nacieron en NUM002 de 1986 y el tercero en NUM003 de 1989. En 5 de diciembre de .1994 otorgaron capitulaciones matrimoniales en las que pactaron el régimen de separación de bienes. La sentencia de divorcio se dictó en fecha 16 de junio de 2009 y en ella se aprobó el convenio regulador que los esposos habian suscrito en fecha 26 de mayo de 2009.

La prueba aportada por el demandante ha de reputarse manifiestamente insuficiente a los efectos de probar la alteración en su situación económica. Para empezar, no acredita cuales eran los ingresos que percibía cuando los litigantes firmaron el convenio regulador y fijaron la pensión compensatoria en favor de la esposa, incumbiendo la prueba de este hecho al demandante, como hecho base de su pretensión y conforme a las reglas del art. 217 LEC. No puede el demandante invocar la alteración en sus retribuciones entre los años 2014 y 2017 cuando la pensión compensatoria fue pactada en el año 2009.

Por otra parte, consta por las nóminas aportadas, correspondientes al año 2017, que viene prestando servicios para la misma empresa, en DIRECCION000, desde el año 2008 y ostenta la categoría profesional de Director General, por lo que difícilmente podría considerarse que sus retribuciones se han reducido. En todo caso, el demandante no acredita que retribuciones percibe anualmente en Marruecos, donde presta servicios, ni cuales recibía cuando se firmó el convenio regulador, a efectos de poder realizar la comparativa que permitiese determinar si existió o no alteración ni calibrar el alcance de las misma.

En lo referente a las cargas familiares, la hija del demandante, que tuvo con la persona que hoy es su esposa, nació el NUM000 2009, es decir, tres meses antes de que los litigantes firmasen el convenio regulador y se dictase la sentencia de divorcio, por lo que no existe alteración de circunstancias alguna en cuanto a las cargas que supone tener un nuevo hijo. Respecto de la situación de la actual esposa del demandante, no consta si constituye una carga o no, al desconocerse su situación económica actual y la que tenía cuando los litigantes firmaron el convenio regulador.

TERCERO.-Alego también el recurrente que en la sentencia se había tomado en consideración que no había comparecido en el acto de la vista, a pesar de que había sido citado a través de su representante para legal para ser interrogado. Alega también que no se le habían efectuado las prevenciones que señala el art. 304 LEC y no había sido citaddo personalmente para la practica de dicha prueba. La cuestion carece de trascendencia por cuanto, por una parte, la providencia de fecha 26 de junio de 2018 que admitió la prueba de interrogatorio, fue notificada al Procurador que representaba al demandante, según el mismo reconoce, y en la misma se dispuso que se practicase la citación con apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 304 LEC y en el art. 153 LEC se dispone que las comunicaciones con las partes personadas se harán a través de su Procurador 'incluso las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante'. Por otra, aun cuando no consta que se efectuase citación expresa sino unicamente la notificación de la referida providencia, la cuestión carece de importancia en atención a que el motivo por el que se desestimó la demanda, y por el que se desestima el presente recurso, es la falta de prueba de la alteración alegada por el demandante para que se pueda extinguir la pensión compensatoria, incumbiendo la carga de la prueba al actor, según lo dicho, no constando siquiera los ingresos que percibía cuando se pactó la pensión en el convenio regulador ni acreditando el demandante cuales sean sus ingresos reales y anuales en la actualidad, mediante prueba que ofrezca suficiente certeza del hecho que se debe acreditar.

CUARTO.-En materia de costas procesales, el apelante manifiesta su disconformidad con lo resuelto en la primera instancia, pronunciamiento que procede mantener, dada la falta de fundamento de la demanda y el carácter puramente económico de la pretensión y, por la misma razón, han de ser impuestas al apelante las causadas en esta alzada, al ser desestimado el recurso de apelación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agustín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 18 de diciembre de 2018, en autos de modificación de medidas 952/217, manteniendo lo dispuesto en dicha resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.