Sentencia Civil Nº 852/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 627/2007 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00852/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº627/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº59 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº1289/04

APELANTE/APELADO: COAM REHABILITACIÓN, S.L.

PROCURADOR/A: DÑA. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

APELANTE/APELADO: DÑA. Antonia

PROCURADOR/A: DÑA. ISABEL JULIA CORUJO

PONENTE: ILMO SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº 852

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

MARIA JESUS ALIA RAMOS

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a diez de diciembre de dos mil ocho.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1289/2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante-apelado DÑA. Antonia representada por la Procuradora DÑA. ISABEL JULIA CORUJO y como apelante- apelado COAM REHABILITACION S.L. representado por la Procuradora DÑA. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-07-06 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Virginia Gutierrez Sanz en nombre y representación de COAM Rehabilitación contra Dª Antonia debo condenar y condeno a Doña Antonia a que abone a la actora la suma de 13.065.08 euros con imposición de las costas a la demandanda; y estimando la demanda reconvencional formulada por Doña Antonia contra COAM Rehabilitación S.A. debo condenar y condeno a COAM REHABILITACIÓN S.A. a que abone a la actora la suma de 11.616,24 euros, con imposición de las costas a la demandanda".

Notificada dicha resolución a las partes, por Antonia COAM REHABILITACION S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que IMPUGNO. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2-12-08, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se sitúa íntegramente en los límites del cumplimiento de un contrato de obra para la reparación de un edificio, por virtud del que la empresa exige el pago de las cantidades debidas por su trabajo, y la comunidad de propietarios reconviene por los gastos que ha debido hacer para reparar las deficiencias de la ejecutado por la demandante. De esta manera se enfrentan demanda y reconvención, que son admitidas en la sentencia recurrida, en la que no se practica la compensación que pueda corresponder por las cantidades recíprocamente exigidas, de manera que se mantienen perfectamente individualizados e independientes los créditos respectivos.

En la alzada se acata la condena al pago de la cantidad reclamada por la actora, pero se cuestiona tanto la exigibilidad como el importe del resarcimiento por defectos exigido en la reconvención, pues, para la empresa nada se adeuda ya que la obra estuvo bien ejecutada, y no están demostrados los defectos ni su importe; mientras que la reconviniente sostiene que con la cantidad fijada en la sentencia para su resarcimiento por defectos, se le obliga a pagar dos veces su deuda con la empresa, pues ya la restó de su crédito para fijar la cantidad que reclamaba en su reconvención, de modo que no debe ser condenada a hacerla efectiva otra vez.

También se acata por la empresa el pago de 1859,50 € que se le impone por daños causados en la finca para ejecutar reparaciones.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la entidad demandante se articula en cuatro alegaciones, aunque la Primera está referida al importe de los daños que reconoce adeudar y la Cuarta, donde se invoca el artículo 394 de la LEC en relación con los artículos 3. 2 y 7.1 del Código Civil , es más bien un corolario que motivo de impugnación.

La alegación Segunda del mismo recurso denuncia, con desmesurada extensión, la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil y STS de 17-11-1985 en relación con error en la valoración de la prueba. Bajo rúbrica tan confusa se sostiene que la misma interpretación literal de las cláusulas del contrato de obra, suscrito entre las partes y aportado con demanda y contestación, debe conducir a desestimar la reconvención, pues, con arreglo a ellas, no es posible la subsanación por otra empresa de las supuestas deficiencias aparecidas, ya que la cláusula Vigésimo Primera reserva la reparación a la propia contratante, y la cláusula Vigésimo Tercera determina la cesación de la garantía si en las zonas reparadas o construidas ha intervenido personal ajeno a la demandante; aparte que la reconveniente había dejado de abonar 13.065,08 € euros antes de la reparación de las deficiencias, lo que excluía la garantía contratada. Además, en caso de discusión sobre las presuntas deficiencias, la cláusula Vigésimo Cuarta establecía la necesidad de designar conjuntamente a un perito para que emitiese un informe sobre las obras. Por otra parte, la Certificación Final de obra firmada por la dirección facultativa, dio el visto bueno a las obras ejecutadas, de modo que, si surgieron deficiencias después de concluir las obras, se trata, ineludiblemente, de una consecuencia de la ejecución puntual del proyecto, que, con su presupuesto, se revela insuficiente para solucionar los problemas del edificio, de modo que las deficiencias en ningún caso pueden ser imputables a una defectuosa ejecución de los trabajos. Por lo demás, los trabajos de reparación de las impermeabilizaciones no guardan relación con los contratados y ejecutados por la recurrente, a la vez que demuestran la inidoneidad de la solución técnica seleccionada por la dirección facultativa. Si hubiera existido ejecución defectuosa las obras se hubieran rehecho, pero no se habrían ejecutado otras distintas. Testificalmente se acredita que no se levantó la impermeabilización sino que se impermeabilizó sobre la que había. Todo demuestra, por tanto, que la recurrente ejecutó las obras que se le habían encargado y tal como se determinaba en proyecto y presupuestos.

TERCERO.- La alegación no es admisible, ante todo porque implica una alteración inadmisible en la alzada del contenido de la demanda y de la contestación a la reconvención, pues lo que la actora exige es el pago de la parte del precio de la obra que se le encargó y que no se le ha hecho efectiva; concretando el incumplimiento de la demandada reconviniente, de un lado, en la no designación conjunta de un perito que dictaminase o informase sobre el resultado de las obras, y, de otro lado, en el impago del precio restante; lo que le impide exigir el cumplimiento de la garantía, a la vez que ésta impide la intervención de terceros en la ejecución de la obra. Nada indica, por tanto, que la negativa a la reconvención tenga su fundamento en que con ella se trata de reclamar el precio de unas obras que no habían sido contratadas y que, fuera de presupuesto, se convinieron con empresas diferentes contraviniendo lo pactado en el contrato de obra, como se aduce en la alzada.

Como es patente la aparición de deficiencias tras la ejecución de las obras, conviene señalar que, con absoluta preferencia sobre las peculiaridades del contrato en orden a una suerte de arbitraje pericial sobre las obras ejecutadas, y la subordinación de su garantía al pago del precio, como enseña la STS de 18 de Abril de 1979 , el arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la "prestación" de pago del precio por parte del comitente, sino a una "contraprestación" esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus", como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega "non rite adimpleti contractus" salvo, claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe (artículos 7, párrafo uno, y 1258 del Código Civil . STS de 17 de abril de 1976 y 15 de Marzo de 1979 ). Una cosa es la omisión total de la prestación relativa a la entrega de la obra, y otra bien distinta la prestación defectuosa o inexacta. Pero es un elemento típico y característico del contrato de arrendamiento de obra, que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de aquélla, sino que alcanza a su realización, de modo que reúna las cualidades prometidas y, además, que no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato, de suerte que, salvo el caso de aceptación de la prestación como cumplimiento, mientras no pruebe el contratista, ante la oposición contraria, que la obra reúne dichas cualidades y que está exenta de tales vicios o defectos, podrá el comitente rehusar el recibo de la obra y el pago del precio.

Para los efectos del art. 217 LEC al comitente-demandado le bastará con esgrimir aquellas denunciadas excepciones, mediante la alegación de no haber intentado cumplir el actor su obligación de entrega de la obra de modo completo y exacto, para que corra a cargo del demandante la prueba del cumplimiento de tal obligación, ya que según el artículo 1156 del Código Civil, el pago o "cumplimiento" es uno de los modos de "extinción de las obligaciones", y, de conformidad con el citado artículo 217 LEC incumbe la prueba de la "extinción" de éstas a quien la alega. Y ello sin contar con la protección al consumidor que concede la L 26/1984 de 19 de Julio, cuyo art. 11 le faculta a reclamar con eficacia en caso de error, defecto o deterioro y hacer efectivas las garantías de calidad o nivel de prestación. La STS de 5 de Noviembre de 2001 establece que no se ha infringido la doctrina de la carga de la prueba, que enuncia el artículo 1214 del Código Civil (hoy 217 LEC) del que se deriva quién sufre las consecuencias de la falta de prueba de un determinado hecho, cuando las personas que han intervenido en el proceso constructivo son quienes debían probar y sufren las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los vicios ruinógenos acreditados nada tuvieron que ver con su actuación profesional. Sobre la naturaleza jurídica de la acción ejercitada, como dice la S.TS. de 4 de Marzo de 1998 el artículo 1591 del Código civil establece una responsabilidad basada en el contrato de obra, que se fundamenta en su incumplimiento y presume la culpabilidad.

CUARTO.- Como establece la STS de 14 julio 2006 , acudir a la culpa como criterio de imputación en la responsabilidad derivada del proceso constructivo resulta artificioso, cuando no ficticio, pues es claro que la insatisfacción del acreedor por razón de no haberse obtenido el resultado, basta, en principio, para desencadenar la responsabilidad del deudor. La llamada "presunción de culpa de los intervinientes en el proceso constructivo" surgió al socaire de la responsabilidad por vicios ruinosos que establecía el artículo 1591 del Código Civil , en Sentencias como las de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998 , etc., y viene a indicar que si no se ha conseguido la idoneidad de lo construido, que era el resultado propuesto como objetivo primario, ha de haberse producido un incumplimiento, suponiéndose en tal caso, con apoyo en preceptos como los contenidos en los artículos 1098, 1101, 1103, 1104 y 1182 a 1184 del Código Civil , que ha habido, al menos, una negligencia o una impericia en la actuación del contratista, que además ha de asumir el caso fortuito (artículos 1589 y 1590 ), como ha establecido la jurisprudencia (Sentencias de 3 de mayo de 1993, 15 de junio de 1994, 19 de octubre de 1995 , etc.), con lo que se está señalando que estamos ante una típica obligación de resultado, que la doctrina y la jurisprudencia (Sentencias de 12 de julio y 24 de octubre de 2002, 30 de enero de 1997, 14 de junio de 1989, 12 de julio de 1994 , entre otras) han identificado como variante de las obligaciones de hacer, en la que se define el contenido de la prestación del deudor a partir de la inclusión o no en la prestación comprometida del logro o de la realización de aquel "interés primario" del acreedor, que subyace en la constitución del vínculo obligatorio, de modo que el deudor no se obliga solamente a desplegar una actividad diligente con vistas a la obtención de una determinado resultado, sino que es el logro de ese resultado concreto el que se constituye en contenido de la prestación del deudor.

Además, como deriva de lo establecido en la STS de 16 abril 1996 y repite la de 7 mayo 2001 , el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del contratista, desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la Dirección técnica, lo que no se ha demostrado debidamente por la empresa recurrente, debiendo tenerse presente, la doctrina jurisprudencial expresiva de que no le puede proteger la excusa, que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por la dirección técnica, pues el hacer empresarial no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto (SS. de 22 de Septiembre de 1988, 8 de Febrero de 1994 y 15 de Mayo de 1995 ). El empresario es uno de los contratantes en el arrendamiento de obra, y se obliga personalmente con la propiedad al cumplimiento de lo pactado, con el añadido de que es un técnico, y, por ello, especialmente obligado a prevenir los defectos y daños que pueden derivarse de una ejecución defectuosa, incompleta o insuficiente.

QUINTO.- En la alegación Tercera del recurso se denuncia la infracción de los arts. 217 y 335.2 de la LEC , porque no se ha probado la existencia de las deficiencias que reclama la reconviniente, y se ha ocultado el estado de la finca con anterioridad a la ejecución de los trabajos; por lo que la apelante estuvo obligada a aportar prueba abundante que acreditase los hechos de su demanda y lo injustificado de la reconvención. Añade, además, que en la sentencia recurrida se aprecia un informe pericial aportado por la parte contraria y no el que aportó la recurrente, con unos argumentos que se oponen al principio de igualdad en el proceso; y, de otro lado, el informe pericial aportado por la apelante puede ser apreciado y valorado, pues se basa en hechos objetivos como el reportaje fotográfico confeccionado por el otro perito, y el examen del proyecto de obra y de la inspección técnica. Valorar de distinta manera los dos informes periciales es discriminatorio y contraviene lo dispuesto en el art. 335.2 de la LEC pues el informe valorado no cumple los requisitos establecidos en dicho precepto, aparte que se emite por un arquitecto técnico cuando el de la apelante es arquitecto superior, y, sobre aquel, existen dudas razonables sobre su imparcialidad, además de presentar defectos de importancia, pues no se demuestran los trabajos de subsanación. Seguidamente se expone una relación pormenorizada del resultado de las pruebas testificales practicadas con los representantes legales de las empresas que ejecutaron los trabajos de subsanación.

SEXTO.- La alegación es enteramente rechazable. Cuando se denuncia error en la valoración de la prueba expuesta en una resolución jurisdiccional, es preciso tener en cuenta, primero, que dicho error sólo es apreciable cuando en la resolución recurrida se han valorado los medios probatorios extrayendo conclusiones absurdas, irracionales, o ilícitas; o bien cuando se han valorado como pruebas instrumentos que carecen de esta condición, o bien cuando el medio probatorio se ha obtenido de forma ilícita o vulnerando el derecho de defensa de la parte litigante. Nada de esto es apreciable en la sentencia recurrida, donde han sido examinadas pormenorizadamente y con rigor las pruebas practicadas en el juicio, con arreglo a las naturales exigencias de la sana crítica.

Conviene advertir que al valorar la prueba pericial practicada, en la sentencia recurrida no se obtiene ninguna conclusión absurda ni irracional, como pretende la parte apelante, pues la pericia apreciada en dicha resolución, se ha aportado observando cuantas prescripciones legales son exigibles, debiéndose tener muy en cuenta, que, como enseña la jurisprudencia (STS de 10 de febrero de 1994 ), "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puedan negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en sentencia de 31 de marzo de 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial; puede, si dictaminan varios, aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes, y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, según su preparación, para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa, que hubiera necesitado de la intervención de otra persona, que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". Por otra parte, no es en modo alguno absurdo ni irracional tener en cuenta el informe de quien ha examinado la zona afectada directa y personalmente y en tres ocasiones, y conoce el acta de inspección y el presupuesto suscrito por las partes, con preferencia al informe de quien (el perito propuesto por la apelante) no ha podido inspeccionar el edificio - aunque bien pudo solicitar al Juzgado que le autorizara el acceso - ni tuvo conocimiento del proyecto, ni de la inspección técnica levantada al edificio. Por lo demás, ninguna constancia hay sobre la falta de imparcialidad que se aduce, ni menos se emplearon las tachas que la ley autoriza. Tampoco se desvirtúa el efecto probatorio de las declaraciones testificales, porque la empresa de uno de los testigos tenga cancelado su folio registral, o sean entidades distintas a la demandante, que se autocalifica como única autorizada contractualmente para ejecutar las reparaciones, cuando el de obra es un contrato bilateral, cuya reciprocidad impide las imposiciones supuestamente contractuales, que la apelante pretende hacer valer.

Como establece la STS de 10 octubre 2005 , en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante.

Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero , que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe, o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo (sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ), y, cuando por razones de urgencia sea ineludible acometer la reparación de inmediato.

SÉPTIMO.- En la alegación Cuarta del mismo recurso se denuncia la infracción del artículo 394 de la LEC en relación con los artículos 3.2 y 7.1 del Código Civil , sosteniendo que no procede la expresa imposición de costas por haberse opuesto a la reconvención, lo cual es enteramente rechazable, pues no hay complejidad alguna en la relación contractual más allá de la que la propia parte ha introducido en el proceso, de modo que racionalmente no surgen dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión litigiosa, y, por tanto, en la sentencia recurrida se aplica adecuadamente lo establecido en la ley sobre la imposición de costas.

OCTAVO.- El recurso de la demandada reconviniente se articula en dos alegaciones, donde se sostiene la incongruencia del fallo con los fundamentos de derecho de la sentencia, y el ánimo de solucionar la cuestión mediante un recurso de aclaración que no prosperó.

Evidentemente, en pura terminología procesal no hay incongruencia alguna en la sentencia, lo que sí es apreciable es cierta contradicción en lo resuelto, pues, en efecto, la cantidad por la que se reconvino debe incrementarse con el crédito que se exige en la demanda, pues, al admitir ésta en la sentencia recurrida, la parte demandada, que acata este pronunciamiento, pagaría dos veces dicha cantidad, una por la admisión de la demanda y otra por deducirla de lo reclamado en la reconvención. Por ello, y teniendo en cuenta la cantidad estimada por daños causados en la finca, admitida la reconvención se debe reconocer un crédito de 37.746,4 €, y en este punto procede la revocación parcial de la sentencia recurrida.

NOVENO.- A efectos del art. 398 LEC serán a cargo de la parte demandante las costas devengadas en la alzada por su recurso, sin que proceda expresa imposición en la apelación formulada por la parte demandada reconviniente.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez Sanz en nombre y representación de COAM REHABILITACIÓN S. L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE el que interpuso Dª. Antonia representada por la Procuradora Dª. Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 59 de los de Madrid con fecha 25 de julio de 2006 en los autos a que el presente Rollo de contrae, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución y FIJAMOS en TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (37.746,4 €) la cantidad que en ella se impone a cargo de COAM REHABILITACIÓN S. L., y CONFIRMAMOS dicha sentencia en sus restantes extremos y pronunciamientos, imponiendo a la sociedad demandante y apelante las costas devengadas por su recurso y sin que proceda expresa imposición por las devengadas con el recurso de la parte demandada reconviniente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208.4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.