Sentencia Civil Nº 852/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3147/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00852/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601474

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003147 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000119 /2008

APELANTE: Estanislao , Socorro

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO,

Letrado/a: JAVIER BARREIRO DOURADO,

APELADO/A: Anibal

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: REBECA MARIA PIÑEIRO CHAPELA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y Eugenio Francisco Míguez Tabares, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm .852/2010

En Vigo, a veintinueve de noviembre de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000119 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003147 /2009, es parte apelante-demandado: D. Estanislao , y Dª Socorro , representados por el procurador D./ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO, y asistido del letrado D./ª JAVIER BARREIRO DOURADO; y, apelado-demandante- impugnante: D./ª Anibal representado por el procurador D./ª FATIMA PORTABLAES BARROS y asistido del letrado D./ª REBECA MARIA PIÑEIRO CHAPELA, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 29/12/2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte las demandas promovidas por la Procuradora Dña Fátima Portabales Barros en nombre y representación de D. Anibal frente a Dña Socorro y D. Estanislao y por el procurador José Antonio Fandiño Carnero en la de Dña Socorro y D. Estanislao frente al primero, debo condenar y condeno a los demandados reconvinientes a abonar al actor reconvenido la cantidad de 8121,89 euros ( 18.910,89 euros, crédito a favor de éste menos 10.789 euros, importe correspondiente a la reparación de los desperfectos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador José A. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Dña Socorro y D. Estanislao , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 25/11/2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estimaron parcialmente la demanda y la reconvención y tras compensarse los créditos respectivos se condenó a la parte demandada-reconviniente a abonar la suma de 8.121,89 euros. Se debate nuevamente en esta alzada la prosperabilidad o no de las pretensiones planteadas en la demanda inicial y en la reconvención, ante los recursos de apelación e impugnación planteados por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada en primera instancia.

Es un hecho reconocido por ambas partes litigantes que la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." realizó trabajos de rehabilitación en la vivienda propiedad de Don Estanislao y Doña Socorro sita en Camino de Pumariños nº 15 de Bembrive. El debate se centra, por una parte, en el importe real de los trabajos ejecutados por la empresa constructora, existiendo discrepancia en cuanto a los importes de las partidas facturadas, los trabajos ejecutados y la reclamación sobre la existencia de defectos constructivos, y, por otra parte, en las cantidades ya abonadas por los propietarios demandados a la constructora demandante.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar analizar el recurso interpuesto por Don Estanislao y Doña Socorro .

Este recurso se centra en dos cuestiones: en las cantidades pagadas por los propietarios de la vivienda a la empresa constructora y en el hecho de que no se deduzcan los importes facturados de modo excesivo por la entidad demandante.

En relación con la primera cuestión planteada debemos indicar que no apreciamos el error en la valoración de la prueba denunciado por la parte recurrente. Respecto a los pagos efectuados por Don Estanislao y Doña Socorro existe conformidad entre ambas partes acerca del hecho de que el día 10/12/06 se produjo un primer pago por importe de 20.000 euros, sin embargo la parte actora afirma que existió un segundo pago el 26/4/07 por la suma de 7.000 euros, aportando al efecto los recibos correspondientes, mientras que la parte demandada alega que ese segundo pago fue por importe de 12.000 euros. Consta acreditado que los demandados en la fecha del 26/4/07 retiraron de una cuenta de la que son titulares en la entidad BBVA la cantidad de 12.000 euros, pero no podemos concluir de forma indubitada que esa cantidad se aplicase como pago a cuenta a la entidad actora; incluso podría darse el caso de que sólo se hubiesen entregado 7.000 euros del total retirado. Tampoco podemos deducir tal hecho del movimiento de la cuenta, ya que cuando se efectuó el primer pago no consta retirada de suma alguna -lo que podría haber constituido un indicio si en ambos casos se hubiese procedido de idéntica manera-, por lo que no podemos llegar a la conclusión de que la retirada realizada el 26/4/07 haya sido (y además en su integridad) para efectuar un pago a la entidad demandante. Debemos entonces confirmar en este punto la sentencia recurrida.

TERCERO.- La parte recurrente invoca asimismo la existencia de falta de congruencia de la sentencia. En relación con esta cuestión procede recordar el criterio sustentado en la STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2006 cuando afirma que "La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( Sentencias de 3 de octubre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 390 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 de junio y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la Sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del "fallo" de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma". En el presente supuesto observamos que en su sentencia la juez a quo ha dado cumplida respuesta a todas las pretensiones planteadas en el suplico de la demanda y también a las alegaciones contrarias formuladas de adverso por la parte demandada, explicando claramente las razones que la han llevado a dictar el pronunciamiento correspondiente; cuestión distinta es la discrepancia que pueda manifestarse por cualquiera de las partes en cuanto a la valoración de la prueba efectuada o al acogimiento o no de las alegaciones efectuadas por cada una de las partes litigantes.

En la sentencia de instancia se afirma que no se impugnó por las partes que la facturación de la obra contratada ascendió a la cantidad de 48.928,71 euros; sin embargo lo cierto es que en el escrito de contestación a la demanda, y concretamente en el suplico de dicho escrito, se indica que debe deducirse de la cantidad reclamada en la demanda la cantidad de 7.467,08 euros al no entender justificada la incorporación de ciertos conceptos, bien por excesivos, bien por no ser correctamente aplicables. La parte actora al inicio de la vista redujo el principal reclamado en la demanda de 21.927,71 euros a 21.237,71 euros al considerar procedente que se redujera una partida de la factura de fecha 18/5/07 en la suma de 578,78 euros, y otra de la factura de fecha 1/6/07 en la suma de 111,22 euros.

Debemos entonces analizar los importes cuya reducción se solicita por la parte demandada, ya que este punto ha sido objeto de recurso y de impugnación por cada una de las partes litigantes.

La parte demandada aportó con su escrito de contestación y reconvención un informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Don Luis Pedro y este informe no fue rebatido por algún otro dictamen pericial. La parte actora-reconvenida en la Audiencia Previa solicitó el nombramiento de perito judicial, reiterando su solicitud en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de adverso. Sin embargo debemos suscribir la resolución denegatoria de dicha prueba adoptada por la juez a quo, ya que pudo dicha parte procesal aportar con sus escritos de demanda o de contestación a la reconvención los informes periciales que estimase convenientes, o expresar que pensaba valerse de los mismos, tal y como disponen los arts. 336-1, 337-1 y 338-2 LEC, o, en otro caso, solicitar la designación judicial de perito en los citados escritos, de conformidad con lo expresado en los arts. 335-1 y 339-2 LEC , ya que no cabe su solicitud en la Audiencia Previa, salvo el supuesto contemplado en el art. 338-1 LEC y que dicha solicitud obedezca a alegaciones complementarias efectuadas por la parte contraria en dicho acto con base en el art. 426 LEC ; pero este supuesto no se ha producido en el presente proceso, por lo que la debe considerarse extemporánea la solicitud de designación de perito judicial y denegarse la misma.

Como hemos indicado, en las actuaciones tan sólo se ha aportado el informe pericial elaborado por Don Luis Pedro , que ha sido ratificado en la vista, y en el mismo se contemplan dos apartados: el correspondiente al análisis de las obras que figuran en las facturas emitidas por la parte actora y el examen de los defectos o daños observados en la vivienda por las obras ejecutadas por la empresa constructora.

En el primer apartado analiza las facturas de fecha 18/5/07, 22/5/07, 1/6/07 y 22/7/07 que han sido aportadas con el proceso monitorio y se encuentran unidas a las actuaciones, aunque el perito señale unas fechas distintas en base a la documentación que le facilitaron los propietarios de la vivienda, pero los importes y conceptos se corresponden en ambos casos. El perito analiza cada una de las partidas y determina si las mismas han sido efectivamente ejecutadas, si no han sido realizadas o si el importe fijado ha sido excesivo, reseñando detalladamente cada una de dichas partidas, sin que las mismas hayan sido rebatidas por un informe técnico y sin que la declaración prestada en la vista por los testigos haya permitido acreditar la corrección de las partidas y de los importes reflejados en las facturas. No consta que haya existido conformidad de los propietarios de la obra con los precios facturados, ya que los pagos realizados por aquellos tuvieron lugar el 10/12/06 (antes de iniciarse los trabajos) y el 26/4/07 (antes de emitirse la primera factura).

Consideramos por lo tanto correcto deducir de la cantidad reclamada en las facturas por importe total de 48.928,71 euros la cantidad reseñada en el informe pericial por importe de 7.467,08 euros al no entender justificada la incorporación de ciertos conceptos, lo que implica en este punto la estimación parcial del recurso de la parte demandada, ya que la juez a quo únicamente dedujo la cantidad de 3.016,82 euros por los trabajos facturados y no realizados. Por lo tanto los trabajos que tiene derecho a cobrar la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." ascienden a 41.461,63 euros.

De dicha suma deben deducirse 27.000 euros que la empresa constructora reconoce haber ya percibido, a los que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, por lo que la deuda se cifra en 14.461,63 euros.

CUARTO.- La parte demandante-reconvenida al impugnar el recurso de apelación interpuesto por los demandados-reconvinientes, además de discrepar de las deducciones efectuadas en la sentencia con base en el informe pericial emitido por Don Luis Pedro , cuestión que ya hemos resuelto en el fundamento jurídico anterior, considera también que no han existido trabajos defectuosamente ejecutados, no constándole la existencia de grietas y humedades en la vivienda.

En relación con este punto debemos recordar que la existencia de defectos de ejecución pueden dar lugar a la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente. En relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" en la STS, Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la STS de 15 de marzo de 1979 , la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 Cc atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

La STS, Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , así como la de 27 de marzo de 1991 establecen que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Tal y como se indica por la juez a quo, tanto del informe pericial como incluso del reconocimiento implícito de alguno de los testigos que han declarado en la vista, se constata la existencia de defectos imputables a la ejecución llevada a cabo por la entidad demandante, apreciándose en la vivienda de los demandados la existencia de grietas, fisuras y humedades tanto en el exterior como en el interior de la misma cuya reparación, en base al informe citado, cabe valorar en la cantidad de 10.789 euros.

Resulta procedente, al igual, que se hace en la sentencia de instancia, compensar las cantidades objeto de pago, por lo que, estimando tanto parcialmente la demanda como la reconvención, procede condenar a Don Estanislao y a Doña Socorro a abonar a la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." la suma de 3.672,63 euros (14.461,63 € - 10.789 €)

QUINTO.- Debemos ratificar el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia de primera instancia con base en el art. 394-2 LEC al mantenerse la estimación parcial tanto de la demanda inicial como de la demanda reconvencional.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho, por lo que deben imponerse a la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." las costas procesales causadas en su recurso.

En relación con el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Estanislao y Doña Socorro resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Don Estanislao y Doña Socorro , y desestimando la impugnación efectuada por la Procuradora Doña Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L.", contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo , revocamos parcialmente la citada sentencia, y debemos condenar y condenamos a Don Estanislao y a Doña Socorro a pagar a la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (3.672,63 euros), así como los intereses legales correspondientes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en la sentencia de primera instancia; y con imposición a la entidad "CONSTRUCCIONES DOPAZO Y GRACIA, S.L.L." de las costas procesales causadas en esta alzada con su recurso y sin que proceda hacer especial imposición respecto a las ocasionadas en el recurso de Don Estanislao y Doña Socorro .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.