Sentencia Civil Nº 852/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 554/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 554/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 852-10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Maria Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a treinta de diciembre de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas nº 1194/09, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia númeero 24 de Valencia, entre partes, de una como demandante- apelada D. Víctor , representado por la Procuradora Dª Pilar Albors Camps y asistida de la Letrada Dª Tania Monfort Del Toro y de otra como demandado-apelante Dª Antonia , representada por el Procurador D. Moisés Toca Herrera y asistida de la Letrada Dª Yolanda Pitarch Doñate. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Valencia, en fecha 8-03-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas que insta D. Víctor contra Dª Antonia , y desestimando la demanda de modificación de medidas que insta ésta contra aquél, acuerdo las siguientes medidas:1ª) Guarda y custodia del hijo menor de los litigantes; se atribuye a D. Víctor , compartiendo los progenitores la patria potestad sobre su hijo menor, continuando la intervención y control de los servicios sociales competentes y del SEAFI.2ª) Régimen de visitas maternofilial: acuerdo fijar un sistema limitado y condicionado de las visitas maternofiliales, a desarrollar las mismas con la supervisión del entro PEF, con la finalidad de preservar almenor del conflicto en las entregas y recogidas, verificar la comparecencia puntual de las partes y la abstinencia alcohólica de Dª Antonia , y con la duración de una jornada del fin de semana, sin pernocta, en el horario/día concreto que fijen los técnicos del PEF, según su disponibilidad, a fin de preservar al menor de posibles situaciones de riesgo y minetras no se produzcan cambios en la situación sociofamiliar de Dª Antonia , las visitas maternofiliales que se desarrollarán sin presencia de la pareja de ésta, D. Balbino , de acuerdo con las recomendaciones que efectúa la perito técnico Sra. Paula en su dictámen, todo ello, en beneficio e interés del hijo menor de los litigantes. Dicha modalidad consistirá en :1.- CONTENIDO: 1.1) Entregas y recogidas en el Punto de Encuentro.1.2) El primer contacto con el Punto de Encuentro consistirá en una entrevista realizada por la Trabajadora Social para conocer a la familia y valorar la problemática existente.2.- FINALIDAD: 2.1) Constatar que la visita se produce o no en el horario establecido sin altercados en el momento de la entrega o recogida ofreciendo un marco sereno y de confianza para el menor.2.2) Proteger al menor, de modo que ante un grave riesgo para el menor se cancelará la visita.3.- PROFESIONAL ENCARGADO: Letrado de guardia con el auxilio de un miembro del Equipo Técnico y del personal auxiliar.4.- COMUNICACIONES DEL PEF AL ORGANO DERIVANTE: Partes de incidencias.4.1) Contenido del parte de incidencias:a) falta de puntualidad o inasistencia de alguna parte (se adjuntará el justificante que haya sido aportado por el interesado).b) cambios puntuales de las visitas (se adjuntará el acuerdo suscrito por las partes).c) negativa del menor a marchar con el progenitor no custodio.d) observaciones importantes que efectúe el profesional encargado en la entrega o recogida.4.2) No se efectuarán propuestas de modificación de medidas, permaneciendo como entidad neutral merecedora de la confianza de ambas partes.5.- PETICIONES DE LOS USUARIOS:5.1) Las modificaciones del régimen de visitas se propondrán por medio de los representantes legales de las partes al Juzgado.5.2) En caso de que ambos progenitores quieran ser apoyados en sus dificultades relativas al cumplimiento del régimen de visitas por el Equipo Técnico del Punto de Encuentro, deberán solicitar al Juzgado a través de su representación procesal ser incluidos en la Modalidad de Intervención, lo que podrá acordarse previo informe del Punto de Encuentro.3ª) Pensión alimentícia a cargo de Dª Antonia en favor de su hijo menor: se fija la cantidad de 200 euros al mes, a abonar al Sr. Víctor dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que éste designe, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.4ª)Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hijo menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.5ª) Expídanse los oficios a los Servicios Sociales competentes y al SEAFI a los efectos solicitados en esta resolución.Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales 1390/05.SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª Antonia , se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-12-2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia resolvió demanda formulada por la representación de D. Víctor sobre modificación de medidas establecidas en procedimiento sobre hijos extramatrimoniales, que habían sido establecidas mediante sentencia dictada en fecha 6.3.2006 , en la que se había acordado conferir la guardia y custodia del hijo de los litigantes, Adrián, nacido el día 14.3.2001, a la progenitora, con derecho de visitas en favor del padre y obligación de éste de abonar una pensión mensual de alimentos en cuantía de 223,59 €.

La sentencia estimó la demanda formulada por el Sr. Víctor y rechazó la pretensión de la demandada Dª Antonia , formulada por vía de reconvención, de que se suprimiese la patria potestad del progenitor durante un año, resolviendo atribuir la guardia y custodia del hijo al progenitor, con patria potestad compartida, continuando la intervención de los servicios sociales y del SEAFI, estableciendo un régimen limitado y condicionado de visitas maternales y estableciendo una pensión alimenticia a cargo de la progenitora de 200 € mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC y la obligación de abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

El pronunciamiento referido a la custodia del menor se basó en considerar la Juzgadora, en base al informe emitido por el equipo psico-social adscrito al Juzgado, que el interés del menor, cuya atención debía primar sobre las demás consideraciones (intereses de los progenitores) requería que quedase bajo la guardia y custodia paterna, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre el menor. En lo referente al sistema de visitas de la madre al hijo, se estimó, a la vista de la prueba practicada y, sobre todo, del mencionado informe, que procedía establecer un sistema limitado y condicionado de visitas con la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, sin pernocta y sin la presencia de la pareja de la madre, según las recomendaciones efectuadas en el informe.

La sentencia es recurrida por la representación de la Sra Antonia , respecto a ambos pronunciamientos, así como al importe de la pensión de alimentos. Además, en el segundo motivo del recurso se alega infracción procesal por indebida denegación de prueba propuesta en primera instancia, motivo éste que ha de ser desestimado, puesto que la prueba denegada en primera instancia pudo ser propuesta nuevamente en la segunda, de concurrir los supuestos habilitantes para ello (art. 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, de ser pertinente, admitirse y practicarse en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Como motivo de fondo del recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba, considerando que se ha dado una excesiva importancia al informe del equipo psico-social respecto a la resolución sobre custodia del menor y régimen de visitas, sin haber tomado contacto con el Centro Municipal de Servicios Sociales de Benimaclet, por el que se había iniciado el expediente de seguimiento familiar en 2004. Este error en la valoración de la prueba se alega con referencia a la existencia de cambios sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta en su día por la sentencia cuya modificación se pretende, alegando que no ha existido ningún cambio sustancial, negando que la madre sea alcohólica y que concurran circunstancias que permitan la variación en el progenitor custodio y la adopción de las medidas de cautela o intervención que estableció la sentencia referentes a las visitas de la progenitora.

Las alegaciones vertidas en el recurso de apelación no pueden hacer variar la resolución adoptada por la Juzgadora "a quo", cuya valoración comparte la Sala en los pronunciamientos relativos a la custodia y sistema de visitas para la progenitora, como se expone a continuación.

La progenitora recurrente pretende que se pasen por alto actuaciones por su parte (como las acontecidas el 22 de agosto de 2009) que pusieron de manifiesto que el menor estaba indebidamente atendido, hechos de suficiente trascendencia para que cuestione la custodia, pues la demandante dejó a su hijo en compañía de un amigo en su propio domicilio, para salir por la noche (lo que ella misma reconoció en su declaracion en el juicio de faltas), comunicando a dicha persona que iba por tabaco, sin que hubiese comparecido al día siguiente a las 15 horas, por lo que esta persona llevó a los niños (el hijo de los litigantes y otro hijo menor de la Sra Antonia ) a casa de la abuela materna que no estaba enterada de lo sucedido, cuyo domicilio era conocido por el niño, abuela que no podía hacerse cargo de los niños por tener que trabajar. En este sentido, no solo constan las circunstancias mencionadas en el informe psico-social, sino también han de tomarse en consideración las declaraciones de la madre de la recurrente, que fue clara en cuanto a lo sucedido. También esta testigo declaró que su hija, con la que mantenía buenas relaciones hasta el mencionado episodio, tiene problemas con el alcohol, pero no se deja ayudar, y que la pareja de su hija tiene un carácter agresivo, considerando que el menor está mejor atendido desde que está con el progenitor. En el propio informe psico-social se recogen declaraciones del menor indicativas de que los cuidados que recibía en el domicilio materno no eran los adecuados, del clima de abuso de alcohol y de haber presenciado episodios de violencia entre la Sra Antonia y su pareja.

Consta también la existencia de una orden de alejamiento en favor de la Sra Antonia respecto de su pareja (folio 63). Además de lo dicho, en los informes emitidos por el Centro Municipal de Servicios Sociales de Benimaclet (folio 74) se indica que la recurrente informó de que su pareja era alcohólico y se informa de que ella probablemente sufra también esta dependencia y, en relación al episodio en que la pareja de la recurrente actuó violentamente sobre el menor, detectado en el centro de salud como posible maltrato al menor, la inicial explicación dada por los implicados el 23.7.2007 (informe folios 70 y siguientes), que se estimó satisfactoria, fue después cuestionada por los mismos técnicos de los Servicios Sociales, con desconfianza hacia los hechos relatados respecto del "zarandeo" del menor por la pareja de la progenitora, informándose de la presencia del menor (6 años) en los conflictos de pareja etc.

Respecto a la alegación de la recurrente de que la falta de apoyo de la pareja actual del progenitor hace peligrar la estabilidad familiar y viabilidad de la guarda paterna, lo que no protege al menor, ha de decirse que en el informe del equipo psico-social se indica que "las características del progenitor le permiten suficientemente proporcionar un cuidado responsable y efectivo a su hijo menor" y que, a pesar de la falta de apoyo que el progenitor pueda encontrar en su pareja, lo que aconseja que esta circunstancia sea trabajada por el SEAFI, se propugna como mas conveniente la custodia paterna.

Por todo lo anterior ha de concluirse que se acredita un cambio en las circunstancias tomadas en consideración al establecer las medidas en la sentencia dictada en el año 2006, cambio que debe calificarse de sustancial y que, atendiendo el contenido del informe psico-social tanto en lo referente a la custodia como a las visitas de la madre, procede mantener la resolución y desestimar el recurso.

TERCERO.- Se alega también indebida apreciación de la prueba en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo de la progenitora. En este punto, y dado que consta que la recurrente no trabaja, teniendo una situación económica precaria, percibiendo únicamente un subsidio en importe mensual de 421 €, teniendo otra hija menor a cargo, se considera que la pensión de alimentos del hijo a cargo de la progenitora debe reducirse al considerado por esta Sala como mínimo vital, que se cifra en 150 € mensuales, debiendo estimarse en este punto el recurso de apelación.

CUARTO. En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es estimado parcialmente, atendido lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 8 de marzo de 2010 en autos 1194/2009, fijando como importe de la pensión de alimentos a abonar por Dª Antonia la cantidad de 150 € mensuales, en lugar de la indicada en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.