Sentencia CIVIL Nº 852/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1276/2015 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 852/2016

Barcelona, 9 de noviembre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Ana María García Esquius

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1276/2015

Modificación de Medidas n. 834/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Martorell

Apelante: Carmela

Abogada: Montserrat Torrades Llorens

Procuradora: María Gallardo de la Torre

Apelado: Antonio

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10 de agosto de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Gallardo de la Torre contra D. Antonio , en situación de rebeldía procesal, y en consecuencia se modifican las medidas acordadas en la sentencia de 30 de noviembre de 2009 , en los siguientes términos:

- Se fija un régimen de visitas a favor de D. Antonio consistente en dos horas semanales a desarrollar en un punto de encuentro de la localidad de Girona o Barcelona, según resulte más fácil el desplazamiento a los menores, el primer sábado de cada mes. La madre deberá comunicar en el plazo de quince días qué localidad elige para desarrollar los encuentros.

Transcurrido un año desde la notificación de la sentencia, y si los profesionales del punto de encuentro informan en sentido favorable por haberse restablecido los vínculos paternofiliales, el régimen de visitas pasará a ser de un fin de semana al mes, desde el viernes tarde hasta el domingo tarde, manteniéndose el mismo régimen de vacaciones estipulado en la sentencia originaria. Los gastos de desplazamiento de los menores serán sufragados por mitad por ambos progenitores. En caso de no existir informe favorable de los referidos profesionales se mantendrá el mismo régimen por periodos anuales.

- No ha lugar a acordar la privación de la patria potestad del Sr. Antonio sobre los hijos comunes Ernesto y Horacio .

- El domicilio de los menores queda fijado en NUM000 DIRECCION000 , NUM001 DIRECCION001 , DIRECCION002 , Francia.

No se efectúa especial condena en costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante reitera en esta alzada la petición de privación de la potestad al padre que ha sido denegada en la sentencia. Los hijos nacidos en diciembre de 1999 y junio de 2005 tienen ahora 16 y 11 años de edad. Los padres se encuentran divorciados por sentencia de 30-11-2009 .

Como causas que se invocan para fundamentar la petición de privación se alegan el incumplimiento de las obligaciones por parte del padre de pago de pensión de alimentos y de relacionarse con sus hijos. La sentencia ha denegado la petición de privación básicamente por entender que el incumplimiento de la obligación de alimentos no ha sido voluntario y que en el incumplimiento del régimen de visitas ha influido la voluntad obstativa de los menores y la fuerte litigiosidad entre los progenitores. En el recurso de apelación se denuncia infracción de normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba. Reitera la petición de la demanda de privación de la potestad y subsidiaria de suspensión de la relación paterno filial.

El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 -ROJ: STS 2131/2014 ).

El artículo 236-2 del CCC dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6 regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral. La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 - ECLI:ES:APB:2014: 1514 -, 15-5-2014 -APB: 2014:5315 - y 27-11-2014 -APB: 2014:13826).

Se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que como se ha dicho se ejerce personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. Y en este sentido hay que hacer referencia a la STS de 10- 2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes'.

En suma y como concluye la sentencia de esta Sala de 7-7-2016 ( ROJ: SAP B 7651/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7651) 'el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole. Las posturas abandónicas deben ser juzgadas con cautela para deducir una causa de privación de la potestad parental. Sólo en caso de desamparo se aprecia como causa de privación que los progenitores no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses. La sola dejación o abandono de las vistas o el incumplimiento de las obligaciones alimenticias no es suficiente para privar de la potestad parental, salvo que se trate de largos periodos sin contacto, cumplimiento intermitente de visitas o interrupción de un proceso de recuperación de visitas que causa padecimiento psíquico a la criatura o un abandono con deriva personal no ejemplarizante. Ha de concurrir un rompimiento de vínculo y un desinterés jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de los hijos'.

En el presente supuesto ha quedado probado el incumplimiento por parte del padre de la obligación de alimentos, es decir, el impago de pensiones, sin que quepa afirmar como hace la sentencia, con los escasos datos de que se dispone, que el incumplimiento venga justificado por su situación económica. La circunstancia de que en el procedimiento ejecutivo no se haya podido trabar embargo no equivale a insolvencia ni a carencia de recursos. También ha quedado probado el incumplimiento del régimen de relación que se estableció en la sentencia de divorcio. Ha habido condena por dicho incumplimiento en juicio de faltas ( sentencia de 24-9-2012 ) que recoge varios incumplimientos en abril, mayo y junio de 2012. Consta que con posterioridad a la condena se reanudaron las visitas pero consta una escapada del hijo menor que fue encontrado por la policía en la carretera volviendo al domicilio materno y denuncia por incumplimiento del padre contra la madre que han derivado en sentencia absolutoria. Se ha probado que desde finales de 2013 no hay contacto entre padre e hijos y que hay una negativa de los hijos a marchar con su padre. Desde mediados de 2014 madre e hijos viven en Francia.

En cuanto a la motivación de los menores o razones de su negativa el informe psicológico aportado por la demandante que ha examinado y evaluado a los hijos (exploración clínica y psicométrica) recoge manifestaciones de los dos hijos que refieren trato inadecuado, gritos, insultos y desatención emocional (no compartían actividades) que los hijos vinculan a la convivencia del padre con la segunda de las parejas. La relación de los hijos con el padre ha sido considerada por los mismos como no idónea cuando se cumplía el régimen de visitas y también con posterioridad al no haberse puesto en contacto con ellos. La figura de referencia ha sido su madre. El informe psicológico aportado recomienda la suspensión de las visitas para cuya reanudación entiende que debería mediar el consentimiento de los menores y la supervisión de técnico o experto.

El Informe del EATAF que ha evaluado al padre indica que el padre transmite que querría mantener contacto y relación con los hijos pero no concreta la forma y minimiza las dificultades materiales para articular este contacto. Se denota baja sensibilidad respecto a las necesidades de los hijos, un repertorio limitado de estrategias de aproximación, se evidencia estimación pero mantiene un posicionamiento confuso y ambiguo sobre la posibilidad de relacionarse con ellos. En referencia a los menores el informe del EATAF recoge las referencias que hacen los dos hijos a la conducta paterna que no valoran de forma positiva y a la desconfianza que tienen los hijos en que pueda producirse algún cambio en la conducta del padre. Consideran que no es viable el establecimiento de un régimen pautado y que es preciso un proceso previo de restablecimiento de contacto y confianza para el cual es imprescindible la implicación paterna y la colaboración materna.

En el presente procedimiento el padre no ha comparecido pese a la importancia y trascendencia de las medidas solicitadas por la madre. Su intervención se ha limitado a asistir el día de la vista sin asistencia letrada. Tampoco ha comparecido en segunda instancia. El posicionamiento procesal ante las demandas de la madre resulta también indicativo de su falta de interés o de su incapacidad para afrontar adecuadamente la problemática que existe en la relación con sus hijos.

De todo ello se deriva un comportamiento inadecuado por parte del padre hacia sus hijos en un contexto de conflictividad parental con la madre que no justifica sin embargo la desatención que han padecido los hijos durante los cortos periodos que han estado con su padre. Ello ha generado en los hijos un malestar emocional que han resuelto mostrando una negativa clara a ver y estar con su padre y un sentimiento de desconfianza en que la situación pueda variar. Pero no podemos deducir del Informe psicológico que se haya producido una ruptura total del vínculo con el padre, ni que la privación de la potestad que se solicita resulte necesaria o conveniente para proteger a los hijos menores, que tienen presente la figura paterna. Cuestión distinta es la del régimen de visitas o relación, pero dados los sentimientos expresados por los hijos, la confusión o ambivalencia del padre y que todo los acontecimientos se han producido en un contexto de clara litigiosidad entre los progenitores, de la cual los hijos no han sido preservados, al menos en el tema económico de incumplimiento del pago de pensiones del que tenían clara información, entendemos que no procede acordar una medida de tanta gravedad como la de privación de potestad cuyos efectos trascienden más allá de la minoría de edad.

Ahora bien, teniendo en consideración que el padre no constituye una figura presente en la vida de los menores, que ha demostrado despreocupación importante en relación a sus necesidades e intereses, que madre e hijos viven en Francia y que es la madre la que asume todos los deberes de cuidado y atención, se considera conveniente para facilitar el ejercicio de la función parental dotarla de los medios necesarios para la toma de decisiones respecto a sus hijos y con este fin se le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad. Como ya indicamos en sentencia de 12-5-2015 (ROJ: SAP B 4859/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4859) y 11-2-2016 (ROJ: SAP B 1248/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1248) 'El ejercicio de la potestad se encomienda en primer lugar a los progenitores (art. 236-1 CCC) con la finalidad de facilitar el pleno desarrollo de los hijos y su ejercicio es personal e inexcusable (art. 236-2). Los padres están obligados a asumir el cuidado de sus hijos, no pueden hacer dejación de su responsabilidad, no pueden excusarse del ejercicio de la potestad o de parte de las responsabilidades que le son inherentes, como las de cuidado, convivencia y educación (at. 236-17). La potestad no es un derecho subjetivo del progenitor sino una función que se establece en beneficio del hijo o hija, es una responsabilidad que se asume en función de su protección, educación y formación integral. Las funciones que integran la potestad pueden distribuirse de mutuo acuerdo (art. 236-9) y la autoridad judicial también puede acordar su distribución en caso de desacuerdo (art. 236-13) pero en ningún caso se prevé la renuncia por parte de uno de los progenitores al ejercicio de parte de las funciones o deberes que son inherentes a la potestad......El articulo 236-10 prevé el ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en el caso que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos'. La atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad comporta que las decisiones importantes sobre tipo de enseñanza, domicilio y demás que tengan una influencia en la vida de los menores como las médicas así como las de administración extraordinaria de bienes (art. 236-11,6 CCC) corresponden a la madre y que no es preciso el consentimiento del padre. Entendemos que nos encontramos en un supuesto en que la protección de los menores exige la adopción de dicha medida sin que resulte incongruente en tanto se ha solicitado una medida de mayor amplitud -la privación- y que es una medida de orden público no sometida al principio de derecho dispositivo.

Concluyendo, se deniega la privación de potestad del padre, pero se atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad a la madre.

SEGUNDO.- Como petición de carácter subsidiario se solicita en la demanda y se reitera en apelación la suspensión del régimen de relación. La sentencia ha denegado la suspensión y ha acordado una visita mensual en Punt de Trobada de DIRECCION003 o DIRECCION004 para restablecer la relación.

La prueba practicada en la instancia conduce al Tribunal a una conclusión contraria. El Informe psicológico que ha evaluado a los hijos recomienda la suspensión. El Informe del EATAF desaconseja también el establecimiento de un régimen pautado entendiendo que es necesario un proceso previo de restablecimiento del contacto y confianza. El padre ha mostrado una actitud muy ambigua frente a las peticiones de la madre. Se ha evidenciado una falta de interés por parte del padre en reanudar la relación con sus hijos al no haber realizado gestión activa y positiva con ese fin. No contacta con sus hijos por ningún medio. Y los hijos han reaccionado primero ante el trato paterno y después ante la falta de contacto mostrando una actitud de oposición a mantener una relación. En tales circunstancias, sin un trabajo terapéutico previo por parte de los hijos y también del padre y sin una fase previa de contacto que no tiene porque ser necesariamente presencial se estima inviable la reanudación positiva de la relación.

Por otra parte, consta que el régimen establecido en la sentencia no se ha llevado a cabo por la incomparecencia en el servei del Punt de Trobada de ambos progenitores, del padre y de la madre, hasta el punto que por el servicio se ha procedido a suspender temporalmente el régimen establecido.

Como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala los artículos 236-4 y 236-5 del CCC no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores, de manera que puede ser suspendido o puede ser variada su modalidad de ejercicio en aquellos casos en que las relaciones pueden perjudicar al interés de los hijos menores o por justa causa. En consecuencia, el régimen de comunicación o de permanencias entre el menor y el progenitor con el que no convive, constituye un derecho que ha de hacerse efectivo en interés del hijo para procurarle su desarrollo integral, derecho que viene reconocido en la legislación internacional -Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989- de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa justa que así lo justifique, debiendo estar a las circunstancias concurrentes en cada supuesto para establecer aquel régimen de comunicación que venga a satisfacer de la mejor manera el interés del menor. Si bien es cierto que la medida de suspensión de las visitas resulta con carácter general muy restrictiva y contraria a los intereses de los menores, ello no significa que deba mantenerse en todo caso, máxime cuando no resulta beneficiosa para los hijos menores, pues constituye, como se ha indicado, no un derecho de los progenitores, sino un derecho de los niños que debe desarrollarse en su interés y beneficio.

En este caso debe dejarse sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia por considerar que no favorece el interés de los hijos menores y acordar la suspensión de las visitas pues la ausencia de interés del padre en contactar con sus hijos y la negativa de los hijos a ver a su padre ponen de manifiesto la inutilidad de la medida y su nulo beneficio para los hijos en este momento.

Se estima el recurso en cuanto a la petición subsidiariamente planteada.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Carmela , contra la sentencia de 10 de agosto de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Martorell en autos de Modificación de Medidas n. 834/2014, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando:

1.- Atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad de los hijos menores Ernesto y Horacio a la madre.

2.- Suspender el régimen de relación, permanencia y contacto entre padre e hijos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.