Sentencia CIVIL Nº 852/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 13/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160018670
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 13/2017
Asunto: 600013/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 843/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Jesús Ángel
Procurador: RAFAEL ROSA CAÑADAS
Abogado: LIDIA MIRANDA LOPEZ DE AHUMADA
Apelado: Aurora
Procurador: BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ
Abogado: MIGUEL GONZALEZ ALMOGUERA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 843/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 13/17
SENTENCIA Nº 852 /2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Barcena Florencio
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio Contencioso número 843/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos
a instancia de D. Jesús Ángel y Dª. Aurora , representado en el recurso el primero por el Procurador
D. Rafael Fº. Rosa Cañadas y defendido por la Letrada Dª. Lidia Miranda López de Ahumada y la segunda
representada en el recurso por el Procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado D.
Miguel González Almoguera, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 843/16 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Jesús Ángel contra Dª Aurora consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primero .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hija. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Segundo .- Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

Tercero . - En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Cuarto .- Se fija como pensión alimenticia para la hija la cantidad mensual de 475 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere la hija tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Quinto .- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Aurora y con cargo a D. Jesús Ángel la cantidad mensual de 500 euros al mes, por tiempo indefinido, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libre de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Una vez firme la sentencia respecto a la declaración de divorcio, líbrese exhorto al Sr. Juez del Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio para su anotación conforme a lo previsto en el artículo 755 de la nueva L.E.C .

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de D. Jesús Ángel , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 20 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la pensión compensatoria a favor de la esposa se alza en apelación aduciendo la inexistencia de desequilibrio económico a favor de ésta como consecuencia del divorcio, no siendo los ingresos del mismo superiores a los que quedan reflejados en la documentación económica aportada. Así, considera que el juzgador a quo ha incurrido en error al valorar la prueba documental, informe contable aportado por la parte, que es acogido de forma parcial pues reflejando la facturación no hace lo mismo respecto de los gastos y el nivel de endeudamiento de la cooperativa, extrayendo que dicha cooperativa debe tener beneficios extraordinarios y por ende el socio, en este caso el señor Jesús Ángel , ha de recibir ingresos opacos. Así, ha quedado demostrado que a la finalización del ejercicio 2015, los beneficios de la cooperativa han sido de 8.000 €, teniendo hasta entonces pérdidas, por lo que evidentemente no han repartido ningún beneficio en tanto que el pasivo de la cooperativa asciende a 220.000 € debiéndose someterse igualmente a un ERTE, que ha afectado como socio cooperativista al señor Jesús Ángel viendo reducido su sueldo a los actuales 2.000 €, sin pagas extraordinarias. El hecho de que trabaje como jefe de ventas, tenga un vehículo Audi A-6, que tiene 15 años, o el uso de un móvil de última generación, entregado sin coste a la cooperativa, no implica que tenga que percibir ingresos opacos. Por otra parte, ha quedado acreditado que no tiene ningún producto financiero del que se puede deducir capacidad de ahorro alguna, estando el domicilio familiar hipotecado. Con carácter subsidiario, se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a la cuantía considerando desproporcionada la establecida y el carácter vitalicio de la misma, estableciéndose como base para ello la carencia de ingresos por parte de la esposa, su edad y la dedicación exclusiva a la familia. Así, se entiende que la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria no es proveer de ingresos al otro cónyuge pues ello se encuadraría en la pensión alimenticia, no siendo tampoco determinante el hecho de la dedicación a la familia por largo tiempo, o la edad de ésta, siendo relativamente joven estando todavía a tiempo de incorporarse al mundo laboral. Así, cuenta con 49 años de edad siendo apta para acceder al mundo laboral y con plenas facultades para desarrollar una vida laboral adecuada. En caso de estimarse el desequilibrio económico entiende que la cantidad establecida es desproporcionada si tenemos en cuenta las circunstancias económicas del obligado al pago siendo que, el señor Jesús Ángel ingresa 2.000 € mensuales, debe satisfacer 475 € mensuales de pensión de alimentos a favor de la hija, más gastos extraordinarios y de apoyo, cantidad que alcanzará los 550 € al mes. Debe igualmente afrontar la mitad de la hipoteca que grava el domicilio familiar y un préstamo personal suscrito por ambos cónyuges y el IBI, lo que supone 400 €. Todo ello suma 950€, restando la suma de 1.050 € de los cuales abona a la esposa la cantidad de 500 € y otros 550 para el alquiler de la vivienda y atender a su propio sostenimiento siendo que ella al establecerse 500 € de pensión se beneficiaría ya que contaría con 1.000 € mensuales más el uso y disfrute de la vivienda abonando sólo la mitad de la hipoteca contando el esposo con 550 € al mes para vivir. Respecto al carácter vitalicio de la pensión compensatoria fijada, refiere que la señora cuenta con 49 años, no padeciendo enfermedad o discapacidad alguna, no ha mostrado interés durante la vida en acceder a un puesto de trabajo ni realizado curso o estudio que le facilite el acceso al mismo y si bien estaba dedicada al cuidado de la familia, ello no le ha perjudicado en tener algún empleo. Por todo ello, solicita se declare que no ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa y para el caso de que se estime que existe desequilibrio económico se fije ésta en 250 € mensuales y por un plazo temporal de tres años. La señora Aurora solicita se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario no siendo controvertido que el esposo es propietario de una empresa de distribución de productos cárnicos en la que trabajan cinco personas, ejerciendo como director de ventas o jefe comercial; la facturación en el año 2015 ascendió a 1.247.000 € teniendo un parque automovilístico de cinco camiones y dos vehículos con una nave industrial de más de 500 m² por la que abona un alquiler de 1.300 € mensuales. Posee signos externos que indican que disfruta, entre otros lujos, de un vehículo de alta gama (Audi A6), un teléfono de última generación (iPhone 6) lo que desvirtúa sus alegaciones de pasar por dificultades económicas, que pretenden justificarse a través de un informe económico sin respaldo documental ni contable alguno. Es difícil creer la percepción de 2.000 € mensuales declarados pues no podría hacer frente a los gastos que soporta como son hipoteca, dos vehículos y sustento de tres adultos. Igualmente la señora Aurora con casi 50 años de edad y tras 32 años casada con el recurrente, con dedicación exclusiva la familia, carece de cualquier tipo de ingreso puesto que la empresa ganancial es dirigida por el esposo, por lo que procede fijar dicha pensión compensatoria sin limitación temporal.



SEGUNDO.- En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por don Jesús Ángel se ha de hacer mención a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

La pensión compensatoria, sostiene, «pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como «numerus apertus», se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



TERCERO.- Las consideraciones anteriores, llevadas al caso de autos, determinan el fracaso del motivo recurrente y ello en tanto en cuanto de la prueba practicada se desprende lo siguiente. El matrimonio fue celebrado el día 8 de enero de 1984, habiendo durado por tanto 32 años. Cuando el matrimonio se celebró la Sra. Aurora contaba con 16 años de edad ( nacida NUM000 de 1967) siendo que en la actualidad tiene 50 años (nacida el NUM000 -2017), habiendo tenido dos hijos, nacidos el NUM001 de 1984 y el NUM002 de 1996, esto es, cuando contaba con 17 y casi 29 años de edad. No consta que durante el tiempo del matrimonio haya desarrollado actividad laboral alguna, sino que se ha dedicado durante el matrimonio al cuidado de la familia mientras su marido desarrollaba su labor profesional trabajando para la entidad Luis Herranz Martín con anterioridad a contraer matrimonio y una vez contraído el mismo, desde el 6 de febrero de 1984 hasta el año 2000, a excepción de un breve periodo de tiempo desde octubre de 1988 a enero de 1991 que trabajó para la entidad Menogal S.L., pasando a situación de desempleo en mayo del año 2000, por lo que constituyó en septiembre de dicho año, junto a otros socios la entidad La Despensa Andaluza Sociedad Cooperativa Andaluza, trabajando en la misma bajo el régimen general y pasando a ser autónomo a partir de enero del año 2015, situación en la que se encuentra actualmente. Atendida la edad de la esposa que en la actualidad cuenta con 50 años de edad, duración de matrimonio 32 años, escasa preparación ( ha afirmado en el interrogatorio efectuado en el acto de la vista que carece de estudios), dedicación a la familia y estimando acreditado que la totalidad de los ingresos del matrimonio provenían de la actividad desarrollada por el apelante, el requisito del desequilibrio en la posición económica de la apelada, en relación con la que mantendrá el marido, ha de darse por cierto. Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura. Así, durante el matrimonio los únicos ingresos eran los que proporcionaba el marido, siendo que en la declaración de IRPF del año 2012 (F 25) el importe de retribuciones dinerarias alcanzó 38.134'60€; en el año 2014, 30.945'73€ (f 27) y en el año 2015, 29.103'46€, no presentándose la declaración de IRPF en el año 2013. Las nóminas presentadas acreditan que la retribución mensual del marido ascendía a 2.000€, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinaria, teniendo que satisfacer una cuota hipotecaria de 451'47€ ( f 37) y una cuota mensual por préstamo de 166,61€. Se insiste en el recurso en el error del juzgador a la hora de valorar el informe admitido como prueba y recoger en la sentencia el volumen de facturación pero no las deudas, gastos y nivel de endeudamiento que tiene la cooperativa. Las consideraciones y conclusiones del juzgador no vienen desvirtuadas por los datos contenidos en el informe, datos sesgados en relación a la totalidad de la situación contable de la empresa puesto que se ha omitido presentar la documentación contable de la misma y en especial, los libros legalmente exigibles a fin de analizar de modo global y conjunto la situación financiera y contable de la cooperativa omitiéndose la presentación del Libro de Inventario y Cuentas Anuales así como del Libro Diario, lo que permitiría el estudio detallado del balance inicial de la empresa, balances de comprobación trimestrales, inventario de cierre y las cuentas anuales de la empresa que cualquier empresario debe presentar al cierre del ejercicio comprensivas, no solamente del balance, sino de la cuenta de pérdidas y ganancias. Por su parte, el Libro Diario permitiría observar día a día todas las operaciones con transcendencia contable relativas a la actividad de la entidad de forma ordenada y correlativa, extremo que ni ha sido presentado ni siquiera se ha aludido en el informe presentado a dicha cuenta de pérdidas y ganancias y a dicho Libro Diario, señalando el nivel de endeudamiento financiero que presenta la mercantil derivada de las pólizas de crédito y préstamos suscritos de los cuales no se refleja el período de su vigencia. Igualmente es de señalar que acertadamente el juzgador refleja signos externos de alto nivel de vida del apelante dado que la empresa posee cinco camiones que según en su interrogatorio tienen una antigüedad de 16 años siendo que uno de ellos se encuentra averiado, extremo que no prueba; dos turismos, los cuales son conducidos por cada uno de los socios y si bien el que conduce el apelante es un Audi A6 con una antigüedad de 14 años, lo cierto es que precisa un mantenimiento, como refleja incluso el seguro de coche anual por importe alrededor de 400 € según afirmó en el acto de la vista, una vez visionada la grabación; el alquiler de la nave en la que desarrolla su actividad laboral de 499 m² asciende a 1.300 € al mes teniendo cinco empleados, habiendo declarado en el acto de la vista que la cooperativa nunca ha dado beneficios salvo el año anterior a dicho momento pese al volumen de ingresos en el año 2015, 1.247.319,81 euros, careciendo de todo sentido que se mantenga la misma en funcionamiento sin obtener beneficios, no habiéndose hecho referencia alguna a previsión relativa a la cesación en la actividad profesional que desempeña, lo que unido a la ausencia de la documentación contable referida anteriormente permite confirmar las conclusiones alcanzadas en la instancia respecto a la existencia de desequilibrio pues por el contrario, no consta que la apelada haya desempeñado trabajo alguno durante su matrimonio habiendo estado dedicada al cuidado de los hijos y del hogar familiar tras contraer matrimonio con 16 años, dato objetivo que sin duda cercenó sus posibilidades de estudio y formación para acceder al mercado laboral, naciendo su primer hijo cuando no habían transcurrido ni cinco meses desde el matrimonio, lo cual igualmente propició que la esposa se dedicara a la familia y a los hijos y aunque cuenta con 50 años de edad, es lo cierto que la ausencia de profesión, oficio o titulación de la esposa, su inexistente experiencia laboral, el tiempo de dedicación a la familia ( 32 años) y el que aún le resta mientras la hija mayor de edad pero dependiente económicamente permanezca en la vivienda familiar unido a las escasas posibilidades actuales de inserción laboral ( tal y como ha detallado en el acto de la vista ha intentado trabajar infructuosamente) permiten prever que la función reequilibradora de la pensión no se iba a agotar en un determinado plazo atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, por lo que no es posible limitar temporalmente la pensión compensatoria lo que no es óbice para que, tal y como advierte la STS de 20 de junio de 2017 , aunque no se fije a priori un plazo para la pensión compensatoria, no se pueda después, modificarla o extinguirla si se dan los presupuestos del art. 100 y 101 CC . Por último, en relación a la cuantía de la pensión compensatoria establecida en 500 € en la instancia considerando el importe de las nóminas mensuales que presenta el recurrente (aunque puedan existir indicios de una capacidad económica mayor a la alegada sin que se haya podido cuantificar) atendiendo al importe de la pensión alimenticia que sufraga a favor de su hija mayor de edad pero dependiente económicamente, el importe de los préstamos a los que debe hacer frente y a que debe alquilar una vivienda para residir puesto que en la vivienda familiar reside la hija mayor y la parte apelada, la Sala considera que no es la suma de 500 euros mensuales fijada en la sentencia recurrida la proporcionada a los ingresos del demandado y el desequilibrio creado en perjuicio de la demandante, sino que la suma proporcionada a dichos conceptos es la de 350 euros mensuales, cantidad en la que procede fijar, a partir de la presente resolución, el importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del señor Jesús Ángel , procediendo en consecuencia estimar, en cuanto a este particular, el recurso de apelación del mismo, con revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a dicho pronunciamiento; dicha suma, deberá ser ingresada en la cuenta que designe la esposa, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente, de forma automática, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, cantidad que deberá abonarse a partir de la presente resolución.



CUARTO .- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas, en nombre y representación de D. Jesús Ángel , con revocación parcial de la sentencia dictada el 7 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de Divorcio nº 843/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión compensatoria que se fija en 350 € al mes a partir de la presente resolución, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que deberá ingresar en la cuenta que al efecto se designe por la esposa y se actualizará anualmente, de forma automática conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, sin sujeción a límite temporal alguno, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/