Sentencia CIVIL Nº 852/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1078/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1078/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 884/2016
Parte recurrente/Solicitante: Maximo
Procurador/a: Melissa Helena Villanueva Gonzalez
Abogado/a: JOSE ENRIQUE PEREZ PALACI
Parte recurrida: María Virtudes
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Marta Gaya Sardà
SENTENCIA Nº 852/2018
Magistrados:
Dª Mª PILAR MARTIN COSCOLLA
D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
Dª RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona, a 12 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 884/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Melissa Helena Villanueva Gonzalez, en nombre y representación de Maximo contra la Sentencia de fecha 13 de agosto de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de María Virtudes .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda de modificación interpuesta por D. Maximo contra Dña. María Virtudes y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 462/07 en fecha 20 de Julio de 2007 exclusivamente en lo siguiente: - se amplia el régimen de visitas de los dos hijos comunes menores de edad Carlos Daniel y Tomás de manera que junto con los miércoles se incluirán los lunes. Igualmente, los menores retornarán al domicilio materno a las 20,30 horas. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores.

El resto de pronunciamientos permanecerán inalterados. La presente resolución producirá efectos desde su fecha. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, excepto en los plazos procesales dada la pendencia de asuntos ante esta Sala Ha sido ponente la Ilma.Sra. Magistrada Dña. Mª PILAR MARTIN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado en el presente proceso resulta que las partes están divorciadas por sentencia de fecha 20 de julio de 2007 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito en el que los dos hijos comunes, Tomás y Carlos Daniel (que actualmente tienen 16 y 13 años de edad) quedaban bajo la guarda de la madre con un régimen de estancias con su padre consistente en la mitad de las vacaciones escolares y en época lectiva, en fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como las tardes de los miércoles; y pactaron como pensión alimenticia a cargo del padre la de 900 € al mes (450 € por hijo) revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

En 2011 el progenitor instó una modificación en petición de que la guarda pasase a ser compartida, que le fue desestimada por sentencia de 30 de enero de 2012 .

En diciembre de 2016 volvió a solicitarla de nuevo o bien, subsidiariamente, que se ampliase el régimen de estancias con sus hijos ; para el primer caso pidió que cada progenitor afrontase los gastos de los hijos cuando los tuviese en su compañía y los comunes por mitad y, para el segundo, que se redujese la pensión de alimentos a 300 € al mes (150 para cada hijo) justificándolo en el grave deterioro de su situación económica y laboral.

En sentencia de 13 de julio de 2017 se estimó parcialmente la demanda en el sentido de aprobar la ampliación de estancias con los hijos a los lunes por las tardes desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, tal como las partes habían acordado en la vista oral , pero se rechazó la reducción de la pensión de alimentos por considerar la juez de instancia que el actor no había probado una alteración sustancial de su capacidad económica, ni había demostrado cual fuese su situación en 2007 para poderla comparar con la de nueve o diez años después, tampoco que la madre tuviese más ingresos o los hijos menos gastos y en cambio de la prueba practicada se deducía que disponía de medios suficientes para pagar la pensión que ascendía ya a algo más de 1000 € mensuales.

Apela el demandante considerando que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada y que sí ha presentado prueba suficiente de su situación económica tanto en 2007 como en 2016 y 2017, de la que se desprende el empeoramiento de la misma. La demandada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores al tiempo del divorcio en 2007 con la existente a finales de 2016 y primeros meses de 2017, época valorada por la sentencia cuya apelación nos ocupa. Dado que no se alega en la demanda ni que la madre tenga más ingresos ni que los hijos tengan menos gastos, solo debe comprobarse la posible variación sustancial de las circunstancias del padre.

Así, tiene razón al exponer que, al contrario de lo que se indica en la sentencia de instancia, sí presentó prueba sobre su situación económica en 2007; en el documento número dos acompañado con su escrito de demanda y obrante al folio 37 de las actuaciones figura su declaración de renta del ejercicio 2007, que si bien está incompleta, permite comprobar que sus rendimientos netos derivados del trabajo ascendieron a 54.027,28 €; es cierto que falta el dato de las cantidades que se le retuvieron a cuenta así como el sentido negativo o positivo de la declaración para sumar o restar la cantidad correspondiente pero, al folio 40 figura la declaración de 2015, esta vez completa, donde sus rendimientos netos previos a la reducción general fueron de 52.107,11 €, cifra sólo diferente en 2000 € cuando el trabajo continuaba siendo el mismo para la entidad 'Catalunya Caixa'. De esta última declaración, realizando los cálculos que hemos indicado, se obtiene un promedio de 3547 € mensuales netos, una vez computados todos los rendimientos anuales y divididos por doce, lo que permite deducir que en 2007 fueron de unos 3700 € al mes. A los folios 46 a 50 y 263 de las actuaciones judiciales consta que en octubre de 2015 su entidad, con objeto de ser absorbida por el grupo BBVA, llevó a cabo un procedimiento de reordenación y dimensionamiento de la plantilla en la que el actor se vio afectado tras no adscribirse voluntariamente a las medidas propuestas de prejubilación, dimisión voluntaria incentivada, extinción de la relación laboral y excedencia, ni resultar adjudicatario de una posición en el proceso de asignación de vacantes que se había iniciado posteriormente y, por ello, en agosto de 2016 se le comunicó que su contrato se extinguiría con efectos al día 8 de septiembre de 2016 y que le sería ingresada una indemnización de 98.233,62 € brutos.

Al folio 252 consta que el 14 de octubre de 2016 pidió la capitalización o pago único de la prestación de desempleo para comenzar a trabajar como autónomo (refiere el demandante que dicha capitalización ascendió a 26.826,39 € si bien no aporta documentación al respecto), dándose de alta como empresario en fecha 1 de noviembre del mismo año (folios 249) y constituyendo en fecha 14 de noviembre de 2016 (folios 204 y siguientes) la sociedad GRUPO PARADELL COMPLIANCE, SL cuyo objeto social es 'actividades de apoyo a empresas' siendo socio con una participación del 49% y correspondiendo el 51% restante a la sociedad GRUPO PARADELL CONSULTORES SLU; cada uno de los dos socios aportó un capital de 1500 € al constituir la nueva sociedad. Entre octubre y noviembre de 2016 adquirió una moto y un vehículo de 23.000 €; también alega, aunque no lo acredita documentalmente, que en noviembre de 2016 saldó dos préstamos sociales que tenía con su antigua empleadora, Catalunya Caixa, por un importe total de 25.617,95 €, extremo que la parte contraria no niega, constando al folio 320 de las actuaciones del juzgado que ella también tiene un préstamo de este tipo con la entidad bancaria, ahora BBVA, en la que continúa trabajando, que en marzo de 2017 ascendía 43.896,65 €, lo que permite concluir que era normal que los empleados obtuvieran este tipo de créditos y también parece lógico que al extinguirse la relación laboral el demandante los cancelara.

De su declaración de renta del ejercicio 2016 (folios 258 y siguientes), teniendo en cuenta que sólo cobró su nómina hasta el 8 de septiembre y que los rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa fueron de -1597,63 €, descontándolos a los rendimientos de trabajo, reduciendo las cantidades a cuenta, sumando el sentido negativo de la declaración y dividiendo todo por 12 se obtienen unos ingresos de 2880 € mensuales, unos 800 € menos que en 2007; pero no puede olvidarse la indemnización recibida y que al final del año 2016, pese a los pagos y compras que más arriba hemos indicado, todavía disponía en sus cuentas bancarias de 87.574 € (folios 333 y 334), cifra que dividida por los 3700 € que percibía en 2007 implica el mantenimiento de su misma situación económica durante al menos dos años más. Si a ello unimos que su nueva sociedad estaba empezando su andadura y que por tanto sus rendimientos negativos (a los que se refiere expresamente el certificado emitido por el administrador de la misma y obrante al folio 269) deben entenderse como provisionales y propios de la primera etapa de su funcionamiento, no cabe sino concluir que en julio de 2017, cuando se dicta la sentencia de instancia, su situación no había empeorado sino que se mantenía igual y con expectativas de poder continuar así o, incluso, de mejorar pues la nueva sociedad tenía dos despachos abiertos, uno en El Masnou y otro en Madrid y consta que el actor a finales de 2016 (folio 171) ya asistió al Congreso Nacional de Auditoría Pública y durante el primer semestre de 2017 (folios 164 y 194) ya impartió algunas clases en cursos sobre fraude bancario en su condición de Licenciado en económicas y empresariales y Auditor Interno especialista en fraude interno, forensic y prevención del blanqueo de capitales (folio 353) . Por tanto ni al tiempo de la demanda ni durante la sustanciación del proceso ni cuando se celebró la vista oral a cuyo momento se remite la sentencia dictada, su disponibilidad económica global había sufrido una verdadera alteración sustancial que justificase una reducción de la pensión de alimentos pactada para sus hijos con ocasión del divorcio del matrimonio.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC al existir dudas de hecho que han precisado completar los datos de que partió la sentencia de instancia y efectuar su valoración.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Maximo contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos nº 884/2016, si bien completando los razonamientos desestimarios de dicha resolución por los aquí expuestos.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, d3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :