Sentencia CIVIL Nº 852/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 102/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168169660
Recurso de apelación 102/2018 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 672/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA
BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Evaristo
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 852/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 28 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 672/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 06/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Evaristo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Sr. Javier Fraile Mena en representación de D. Evaristo , asistidos por el Sr. José María Ortiz, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Sr. Ignacio López Chocarro, y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda 1. Declaro la nulidad de la suscripción de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Manresa, en fecha 10-03-2005, por importe de 12.000€.

2. Se condena a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas como consecuencia de los referidos contratos, debiendo la demandada pagar a la actora el capital invertido, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones preferentes conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción del contrato y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.

De la cantidad a reintegrar deberán restarse las cantidades cobradas por la actora con la venta de las acciones al FGD, y los rendimientos del producto desde su suscripción, con sus intereses legales.

3. Se condena en costas a la parte demandada'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

DON Evaristo presenta demanda de juicio declarativo ordinario, contra la mercantil CATALUNYA BANC, S.A en ejercicio de la acción de nulidad absoluta del contrato de suscripción de 120 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Manresa con NUM. ORDEN/OPERACION NUM000 , por error invalidante del consentimiento, error obstativo, infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente, de anulabilidad por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a la información facilitada sobre el producto; subsidiariamente, de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el cumplimiento negligente de las obligaciones de la demandada; y, por último, de enriquecimiento injusto, así como en consecuencia la suscripción obligatoria de acciones de CATALUNYA BANC, S.A y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos; todo ello, más intereses y costas.

Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia por la que declare: 1) La nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad, por error y/o dolo in contrahendo del contrato de suscripción de 120 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Manresa con NUM. ORDEN/OPERACION NUM000 , así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de CATALUNYA BANC S.A. Todo ello, con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a 12.000 euros, incrementado en los gastos de custodia repercutidas por el depósito del producto litigioso y minorado en la cuantía de los intereses líquidos abonados por la mercantil demandada y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósito. Y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada. Con la condena a CATALUNYA BANC, S.A., a estar y pasar por tales declaraciones, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC. Y que en ejecución de Sentencia se determine la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

2) Subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios prevista en el art. 1.101 CC, ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación al contrato de suscripción de 120 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Manresa con NUM. ORDEN/OPERACION NUM000 ; cuantificando las mismas en el importe a que asciende el total invertido por la parte actora para la adquisición de las Participaciones Preferentes incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito del producto litigioso más los intereses legales desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC, a la que se detraerá el importe de los intereses líquidos recibidos por la parte actora, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósito, con expresa condena en costas a la entidad demandada. Y que en ejecución de sentencia se determine la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art.

219 LEC.

3) Y, por último, subsidiariamente en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos y que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en Participaciones Preferentes por la parte demandante, las cantidades recuperadas así como los rendimientos obtenidos, todo ello, más los gastos de custodia repercutidos por el depósito del producto litigioso, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las Participaciones Preferentes incrementados en dos puntos desde la sentencia.

4) Y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada.

La parte demandada se opone a la demanda presentada alegando: la falta de subsistencia de la acción por haber vendido al FGD las acciones obtenidas por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas a raíz de resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de Junio de 2013. También mantuvo la caducidad de la acción, la inexistencia de un error invalidante del consentimiento y el cumplimiento de sus obligaciones, así como la falta de relación causal entre su actuación y la pérdida económica de la actora.

La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por DON Evaristo , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., entidad sucesora de CATALUNYA BANC S.A., y: 1. Declara la nulidad de la suscripción de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie A de Caixa Manresa, en fecha 10 de marzo de 2005, por importe de 12.000 euros.

2. Condena a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas como consecuencia de los referidos contratos, debiendo la demandada pagar a la actora el capital invertido, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones preferentes conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción del contrato y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.

De la cantidad a reintegrar deberán restarse las cantidades cobradas por la actora con la venta de las acciones al FGD, y los rendimientos del producto desde su suscripción, con sus intereses legales.

3. Condena en costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

interpone recurso de apelación alegando en síntesis: 1) Caducidad de la acción de nulidad: incorrecta interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015: la acción se encuentra caducada de acuerdo con la STS de 12 de enero de 2015 que viene a establecer que el inicio del cómputo del plazo de los cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad debe establecerse en el momento en el que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción pudo haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento; en el presente caso, los rendimientos producidos por las participaciones preferentes de las Series A se percibían con periodicidad trimestral y de este modo la actora estuvo percibiéndolo; el último cupón se abonó a la actora el día 30 de diciembre de 2011, por lo tanto, el día 31 de marzo de 2012, por primera vez, el cupón es impagado; tomando como 'dies a quo' el 31 de marzo de 2012, como la demanda se presentó el día 12 de septiembre de 2016, la acción está caducada.

2) Subsidiariamente, de los efectos de la declaración de nulidad: injustificada aplicación del interés al total invertido: el efecto restitutorio no es el conseguido con la sentencia de instancia pues obliga a remunerar con el interés legal del dinero sobre el total de la inversión realizada desde la fecha de suscripción de cada producto, lo que implica conceder a la actora una cantidad de dinero absolutamente desproporcionada, muy superior a la que hubiera conseguido contratando un producto conservador, y además asegurar esa elevada rentabilidad nada menos que seis años en tanto que la declaración de nulidad se realiza en el 2017, provocando así un enriquecimiento injusto; de acuerdo con el fallo de la sentencia recurrida, BBVA S,A. debe abonar al demandante no sólo la pérdida patrimonial sino además el interés legales de nominal de 12.000 euros desde las fechas de suscripción de las participaciones preferentes hasta la actualidad.

3) Costas. No se impongan las costas por la existencia de dudas de derecho, jurisprudencia contradictoria, en cuanto a la caducidad de la acción ejercitada.

En suma, en caso de confirmarse la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, debe, no obstante, limitarse el devengo del interés legal sobre la base de la pérdida real sufrida por la parte actora y desde la interposición de la demanda, o en todo caso, de entenderse necesaria la aplicación de un interés a la cantidad inicialmente invertida, debería aplicarse el interés medio para los depósitos que fija el Banco de España o el IPC, con el fin de evitar un enriquecimiento injusto consecuencia de una rígida aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y suplir la falta de determinación legal.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra, en su lugar, por la que se declare la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora y se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la misma.

DON Evaristo se opone al recurso y solicita que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia por la que: - Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A, hoy BBVA SA.

- Con expresa condena en costas en ambas instancias a la parte demandada.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción ejercitada. No concurre.

La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, no puede ser estimada.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en las sentencias nº 109/2018, de 2 de marzo de 2018, nº 489/2015, de 16 de septiembre de 2015, y nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, ha declarado que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes el día 5 de julio de 2013, de conformidad a lo establecido en la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Presentada la demanda el día 22 de noviembre de 2016, la acción ejercitada no está prescrita.



TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual. Devengo de intereses.

Con relación a la segunda cuestión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 16 de octubre de 2017 y de 4 de mayo de 2017 ha fijado una doctrina clara a tenor de la cual ' declarada la nulidad de producto financiero complejo sobre participaciones preferentes la entidad financiera debe devolver al cliente el capital invertido con los intereses legales que correspondan desde que le entregó dicho capital'.

En la primera de ellas, de 16 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo declara: ' En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Y concluye el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de octubre de 2017: ' Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.

En base a la doctrina expuesta, declarada la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, procede aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, por tratarse del efecto propio de la nulidad del negocio, conforme al artículo 1.303 del Código Civil, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso las participaciones preferentes y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces).

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



CUARTO.- De la condena en costas de la instancia.

El principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el caso de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada.

En la fecha en la que se presenta la demanda, el día 12 de septiembre de 2016, son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo en supuestos similares (demandas de nulidad de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada) por lo que ya no pueden apreciarse, en este caso, circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.



QUINTO.- Costas de la alzada.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 36 de BARCELONA en los autos de Procedimiento Ordinario número 672/2016, de fecha 6 de noviembre de 2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.