Sentencia CIVIL Nº 852/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 291/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0002139
Recurso de Apelación 291/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 823/2016
APELANTE: Dña. Elsa
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA QUESADA MARTÍNEZ
LETRADA: Dña. MARÍA FERNANDA SILVA HERNÁNDEZ
IMPUGNANTE: D. Julio
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
LETRADO: D. ANTONIO ACEVEDO BERMEJO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid, a 15 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 823/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante principal, doña Elsa , representada por la Procuradora doña María Teresa
Quesada Martínez y defendida por la Letrada doña María Fernanda Silva Hernández.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Julio , representado por la Procuradora
doña María del Rocío Sampere Meneses y asistido por el Letrado don Antonio Acevedo Bermejo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de septiembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 268/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria Teresa Quesada Martinez, en nombre y representación de Elsa formulada contra D. Julio , representado por la Procuradora Dª. María del Rocío Sampere Meneses, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1. - La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Dicho matrimonio se celebró en Zaragoza el 2 de noviembre de 1991, constando inscrito en el Registro Civil de Zaragoza, Sección 2ª, tomo 00149, página 519.

2. - Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- En concepto de pensión compensatoria que deberá abonar D. Julio a Dª. Elsa , se fija la cantidad de 800 € mensuales durante un periodo de 4 años (48 mensualidades), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde el mes de septiembre de este año y se abonará durante 48 meses, sin actualización. Transcurridos dichos meses, se extinguirá de pleno derecho.

4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo, D. Julio deberá entregar a Dª. Elsa , la cantidad de 900 € al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, Dª. Elsa deberá entregar a D. Julio , la cantidad de 100€ al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2018.

Igualmente ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,...

siempre que se acrediten suficientemente, sean acordadas por ambos (debiendo constar el consentimiento documentado) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elsa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Julio escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado a la apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 11 de los corrientes, en cuyo acto los Letrados de las partes realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos exponen ante la Sala su discrepancia parcial con la regulación que, de las medidas económicas, se contiene en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así, la Sra. Elsa solicita que la pensión reconocida a su favor se fije en 1400 € al mes, sin límite temporal de vigencia, retrotrayendo la efectividad de dicho incremento a la fecha de la Sentencia de instancia.

Por su parte el Sr. Julio , por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alegando que el hijo Genaro reside actualmente en su compañía, solicita que se sancione la obligación de la otra progenitora de abonar una pensión de alimentos de 400 € al mes por cada uno de los comunes descendientes, y se declare no haber lugar a reconocer, en favor de aquélla, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, retrotrayendo la efectividad de los pronunciamientos postulados a la fecha de la Sentencia apelada.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones deducidas de contrario, procede analizar la problemática suscitada de conformidad con la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO.- El artículo 97 C.C. configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Cierto es, y así lo viene manteniendo esta Sala, que tales previsiones legales no pueden convertirse en un instrumento de indiscriminada nivelación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo automático al surgir la crisis sometida a regulación por los tribunales.

En consecuencia, no cabe reconocer el derecho al cónyuge que obtiene ingresos suficientes para cubrir, de modo autónomo e independiente, sus propias necesidades, y ello aun en el supuesto de que el otro disponga de recursos superiores.

Sin embargo, y como se infiere de la lectura de dicho precepto, y así lo viene declarando igualmente este Tribunal, tal criterio no es de rigurosa aplicación a aquellos supuestos en que la diferencia de ingresos entre uno y otro litigante sea de tal entidad que, a consecuencia de la disociación nupcial, se aboque a uno de aquéllos a una importante pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial.

En el caso que hoy examinamos, y como bien se razona en la Sentencia apelada, ha quedado acreditado que durante la mayor parte de la convivencia matrimonial, prolongada desde el año 1991, doña Elsa se ha dedicado al cuidado de la familia, que, de modo principal, ha sido mantenida económicamente por el esposo.

Este último percibió, en el año 2016, unos ingresos brutos por trabajo cifrados en 116.933,59 €, incluido un bonus, lo que, teniendo en cuenta las retenciones por I.R.P.F. y cuotas a la Seguridad Social, según la información facilitada por la entidad empleadoras (folio 221), arroja unas disponibilidades netas en torno los 70.000 €. Cierto es que, según ha quedado demostrado en esta segunda instancia, ha sido rescindido, por decisión de la empresa, el contrato de trabajo que le unía a la misma, pero ello ha ido acompañado de una indemnización por importe de 411.359,55 € brutos, lo que ha de permitirle el mantenimiento, al menos durante unos años, del nivel de vida del que anteriormente venía disfrutando.

Doña Elsa , tras realizar un curso de Bikram Yoga en Tailandia, sufragado por el esposo con cargo a la sociedad económico-conyugal, ha estado impartiendo clases, por tal concepto, en diversos centros en la Comunidad de Madrid, y respecto de las que manifiesta que lo han sido en concepto de prácticas no remuneradas, lo que queda desmentido mediante los documentos manuscritos por dicha litigante y que obran unidos a los folios 422 y siguientes de las actuaciones.

En cualquier caso, del examen de los mismos se infiere la percepción de unas retribuciones muy inferiores a las obtenidas por el esposo, y ello a consecuencia de una actividad que empezaba a desarrollar y aún no estaba consolidada, por lo que no puede negarse la existencia de una divergencia económica de entidad suficiente para, a tenor de lo antedicho, determinar la activación judicial del mecanismo de compensación al efecto habilitado por el citado artículo 97.

La percepción por la Sra. Elsa de una determinada suma, a consecuencia de la venta del que fuera domicilio familiar, no tiene virtualidad alguna para excluir el reconocimiento del derecho, habida cuenta que ambos esposos eran cotitulares dominicales del inmueble, repartiendo el precio obtenido por tal operación, por lo que la situación de uno y otro no queda alterada en el cotejo comparativo exigidos por el precepto analizado.

No puede ser objeto de valoración en el presente momento procesal la actividad negocial que, según alega el impugnante, ha entablado doña Elsa en Zaragoza, pues ni tal situación concurría al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, por lo que su invocación en el recurso desborda los límites propios de la apelación ( art. 456 L.E.C.), ni, en otro caso, se ha demostrado, y ni siquiera alegado, el posible rendimiento económico de tal actividad, respecto del que el debate litigioso, en orden a la extinción o aminoración cuantitativa del derecho de pensión, habrá de derivarse, con plenas garantías para ambas partes respecto de su alegación y prueba, al trámite del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 100 y 101 del Código Civil.

Finalmente no deja de ser significativa la estrategia procesal seguida por el demandado quien, en su escrito de contestación, no se opuso formalmente al reconocimiento del derecho, asumiendo además, en un primer momento, el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución recurrida para, posteriormente y prevaliéndose, por la vía del artículo 461 L.E.C., del recurso entablado de contrario, mostrar su disconformidad total con el mismo, pero sin ofrecer explicación alguna de tal cambio de postura, a salvo de la actividad recientemente entablada por doña Elsa , respecto de la que, según se ha expuesto, su repercusión en el derecho objeto de debate ha de reconducirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas, para cuya incoación no constituía obstáculo alguno la pendencia del presente recurso.

Llegados a este punto, han de recordarse las previsiones del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reiteradas por el 456 del mismo texto legal, a cuyo tenor el recurso de apelación ha de basarse en los mismos fundamentos fácticos de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Cierto es que, dentro de la regulación de los procesos especiales, el artículo 752 L.E.C. previene que los mismos se decidirán con arreglo los hechos que hayan sido objeto de debate, con independencia del momento en que hubiesen sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que se hace extensivo a la segunda instancia; pero el contexto en el que se enmarca la expuesta regulación, en cuanto concerniente con carácter general a los litigios sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, nos hace concluir que tales posibilidades procesales constriñen su ámbito de aplicación a las medidas que han de adoptarse de oficio, pero no a aquellas otras sometidas al principio de rogación, cual acaece con la pensión por desequilibrio, máxime cuando la propia normativa aplicable a procedimientos como el que nos ocupa habilita la posibilidad de su modificación o extinción, incluso con carácter provisional , según lo prevenido en el artículo 775 L.E.C.

Razones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, determinan el rechazo de la pretensión que, en este apartado del debate, formula la parte impugnante.



TERCERO.- En lo que afecta al alcance cuantitativo de dicha prestación económica, la apelante principal, en su escrito rector del procedimiento, cifraba la misma en 1400 € al mes, y ello sobre la base, según se apunta en dicho momento inicial de la litis, y se expone claramente en el escrito fechado en 20 de abril de 2016 (folios 60 y siguientes de las actuaciones) de no disponer doña Elsa de recursos propios, a salvo de las cantidades que le entregaba su esposo y de las ayudas que obtenía de su familia.

Sin embargo, en el curso ulterior del procedimiento, y según se ha expuesto, ha quedado evidenciado que dicha litigante percibe determinadas sumas procedentes de su actividad como profesora de Bikram Yoga.

Y siendo ello así, el pronunciamiento que, en este apartado del debate, se contiene en la Sentencia apelada se revela acorde a los criterios que, respecto de la cuantificación del derecho, se recogen, ad exemplum, en el párrafo segundo del artículo 97, así como congruente con el propio planteamiento efectuado por la citada litigante, pues basaba su pretensión en una absoluta orfandad económica parcialmente desmentida durante la sustanciación del procedimiento en la instancia.

Por lo cual, tampoco se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que permitan acoger, en todo o en parte, la pretensión al efecto deducida.



CUARTO.- El repetido artículo 97, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, contempla expresamente la posibilidad, ya admitida anteriormente por los tribunales, de establecer un límite temporal apriorístico a la vigencia del derecho de pensión, pero, al no recoger dicho precepto los requisitos que han de concurrir en orden al establecimiento judicial de dicho condicionante, habremos de tener en cuenta, al fin debatido, los criterios al efecto sentados por el Tribunal Supremo, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 , que declaran lo siguiente: '...para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Esta misma Sala viene manteniendo que la restricción temporal del derecho analizado ha de vincularse a circunstancias tales como las concernientes a una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo, y ello en unas condiciones, de remuneración y estabilidad, que, al menos, aproximen su status al disfrutado por su cónyuge.

En el caso, y según se ha expuesto, la Sra. Elsa ha venido impartiendo clases de Bikram Yoga en distintos centros de la provincia de Madrid, percibiendo por ello las correspondientes remuneraciones, actividad que, según ha quedado acreditado durante la tramitación del procedimiento en esta alzada, sigue desempeñando en la actualidad, si bien ahora centrando la misma en Zaragoza, en donde ha abierto a tal fin un centro a su nombre, lo que evidencia unas expectativas económico-laborales determinantes, en un futuro próximo, de una autonomía económica incompatible con la subsistencia indefinida del derecho de pensión a cargo del Sr. Julio .

Tal panorama ha condicionado el correcto criterio que, en orden a la limitación temporal del repetido derecho, se contiene en la resolución dictada por la Juzgadora a quo, y determina la desestimación del petitum deducido sobre mantenimiento indefinido de la referida prestación.



QUINTO.- La Sentencia apelada, en lo que afecta la obligación alimenticia que incumbe a ambos litigantes respecto de los hijos comunes, realiza una correcta proyección al caso de las previsiones del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, sobre la base de residir la hija con el padre y el hijo con la otra progenitora, teniendo en cuenta la disparidad económica de uno y otro ascendiente.

El hecho de haberse trasladado el hijo al domicilio paterno, tras dictarse la citada resolución, conllevará lógicamente, y en aplicación de las antedichos previsiones normativas, el cese de la obligación alimenticia que, a cargo del Sr. Julio y para su administración por doña Elsa , fue sancionada en la Sentencia recorrida, y ello, sin necesidad específica de un pronunciamiento extintivo, desde el momento en que se produjo tal cambio presidencial, al no concurrir, en dicha coyuntura, los condicionantes al efecto exigidos por el citado artículo 93.

Ahora bien, la situación convivencial de los hijos que ahora se expone a nuestra consideración, y que no concurría al momento de dictarse la Sentencia recurrida, no puede determinar la postulada modificación del pronunciamiento alimenticio contenido en la citada resolución, pues, teniendo en cuenta el planteamiento entonces efectuado por uno y otro litigante, ello implicaría prescindir de los ineludibles condicionantes procesales exigidos por el artículo 456 L.E.C., que recoge el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur.

Procede por ello rechazar la pretensión al efecto deducida por la parte impugnante, y ello sin perjuicio de la posibilidad de reproducir la misma a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas, según le facultan los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ambos litigantes contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid', en autos de divorcio seguidos bajo el nº 823/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de la no exigibilidad de la pensión fijada en pro del hijo Genaro , y a cargo del padre, desde el momento en que aquél pasó a residir con dicho progenitor.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0291 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe