Sentencia CIVIL Nº 852/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 218/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 852/2019

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ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 218/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, seguidos con el nº 1155/16, entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora Dª. ANTONIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y de otra, como parte apelada Dª . Rosaura, representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO RUIZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9-9-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por Rosaura, representada por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia, contra la entidad 'Unicaja Banco , S.A.U', acuerdo:

1.- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo (condición general de la contratación) que se le aplica a la actora como consecuencia de la escritura de hipoteca de fecha 26 de marzo de 2006, que establecía un interés variable mínimo del 3,50% nominal anual -cláusula tercera-, debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto del contrato.

2.- Condenar a la demandada a la restitución de los intereses remuneratorios calculados conforme a dicha cláusula suelo y abonados por la actora desde la fecha de su efectiva aplicación (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandada. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Unicaja Banco SAU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la indebida denegación de la prueba propuesta. Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba, la infracción del artº 319 de la Lec en relación con el artº 143.3 del Reglamento Notarial y con la S.T.S nº 171/2017 de 9 de marzo de 2017. También adujo la vulneración de los artºs 71.4 y 399.5 de la Lec y la incongruencia 'ultra petitum'. Mantuvo la conculcación del artº 24.1 de la C.E sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso Rosaura a través de su representación procesal, en el ejercicio de las acciones que confiere la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación, contra la entidad Unicaja.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 31 de marzo de 2003 las partes concertaron un préstamo con destino a vivienda, que quedó hipotecada en garantía de reembolso. El 26 de marzo de 2006 las partes concertaron la ampliación y modificación del préstamo hipotecario anterior, por importe de 306.000€, que debían devolverse en 30 años mediante el pago de 360 cuotas mensuales consecutivas. Los intereses pactados fueron uno inicial de 3,500% nominal anual durante 12 meses, y a partir de entonces se pactó un interés variable resultante de adicionar 1,25 puntos al tipo de interés de referencia estipulado, Referencia Interbancaria a 1 año (Euribor). En la escritura se incluyó una cláusula suelo según la cual : 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.Mediante la inserción de esta cláusula se desequilibraba la relación entre las partes, pues impedía que pudiera beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés que comenzaron a producirse desde finales del año de 2008. Es un pacto accesorio y no esencial del préstamo y no fue objeto de negociación individual. Es una cláusula abusiva que debe ser declarada nula. Además infringe la normativa imperativa sobre transparencia. La entidad prestamista debió facilitar una oferta vinculante, en que se expresaran con claridad las condiciones financieras del préstamo. Ni siquiera el notario consignó la específica advertencia sobre la cláusula. La actora había formulado diversas reclamaciones a la entidad demandada. Limitaba la pretensión restitutoria desde el 9 de mayo de 2013, si bien con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra para el caso de que tal doctrina pudiera ser revisada por el TUE.

Concluía solicitando la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo; la condena a la demandada a eliminarla y a volver a calcular las cuotas del préstamo, sin la cláusula suelo, y devolver el exceso cobrado desde el 9 de mayo de 2013, subsidiariamente que se volvieran a calcular las cuotas del préstamo sin la cláusula suelo, y devolver el exceso de intereses cobrados, sin limitación alguna.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada que formuló escrito de contestación, alegando que la cláusula suelo, según la S.T.S de 9 de mayo de 2013, debe someterse a un doble control de transparencia y superado éste sería lícita. No consideraba aplicable la O.Ministerial de 5 de mayo de 1994, que sólo lo sería cuando la cuantía del préstamo fuese igual o inferior a 150.253€, y el préstamo concedido era de 306.000€, superior al límite de la Orden. Además Unicaja tenía a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web. En cualquier caso la nulidad susceptible de ser provocada era una nulidad funcional, derivada del desequilibrio de la protección del más débil, y no de la nulidad estructural a la que pertenece el negocio jurídico, según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Mantenía la irretroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, según la doctrina más reciente; y la infracción del artº 219 de la Lec por la ausencia de cuantificación de la cantidad reclamada. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, admitiéndose únicamente la prueba documental, y quedando los autos conclusos para sentencia. El Juzgado dictó sentencia y estimó la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La primera cuestión relativa a la admisión de la prueba ha sido resuelta en resolución aparte de esta Sala.

El primer motivo del recurso incide sobre el error en la apreciación de la prueba, y constituye el motivo básico sobre el que se articulan los restantes, y que iremos desglosando seguidamente.

El T.C., al interpretar el art. 24 de la C.E. en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso -SS55/2001 de 26 de Febrero, 29/2005 de 14 de Febrero y 211/2009 de 26 de Noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe de ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. ( S.T.S. 19 de Marzo de 2.014 ROJ 1855/2014).

La Juez de instancia ha valorado las pruebas conjuntamente, y lo ha hecho conforme a las reglas de la sana crítica obteniendo unas conclusiones que compartimos íntegramente, conforme se pasa a exponer.

El día 31 de marzo de 2003 las partes concertaron un préstamo destinado a la adquisición de una vivienda. Posteriormente se modificó quedando la finca en garantía del préstamo, por importe de 306.000€, que debían devolverse en 30 años, mediante el pago de 360 cuotas mensuales consecutivas. Los intereses pactados fueron uno inicial de 3,500% nominal anual durante 12 meses, y a partir de entonces un interés variable resultante de adicionar 1,25 puntos al interés de referencia estipulado, Referencia Interbancaria a 1 año (Euribor). Dentro de la cláusula relativa al tipo de interés se acordó lo siguiente: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

Esta última mención es la cláusula suelo cuya nulidad se pretende en la demanda.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por la Sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así, S.S. AP de Almería Sección 1ª de 10-1-2016 RAC 830/2016; 17-1-2016 RAC 832/2015; 20-12-2016 RAC138/2016; 4-11-2014 RAC 163/2014; 21-1-2016 RAC 204/2015; y recientísimas como la de 4 de Septiembre de 2.018, RAC 212/2018 y RAC 189/2018.

Mantenemos el mismo criterio, conforme a los siguientes argumentos:

Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la muy reciente STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Resulta difícil entender las afirmaciones de la recurrente relativas a que las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario son meramente declarativas y no dejan sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional, o que no se ha modificado ni dejado sin efecto la jurisprudencia nacional, la cual debe ser aplicada hasta que no sea modificada por el TS, o se modifique la normativa nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

Lo que antecede no queda desvirtuado por el hecho de que en la escritura de préstamo figuren una serie de comprobaciones y advertencias especiales realizadas por el notario autorizante, respecto al hecho de que el proyecto de escritura hubiera estado a disposición de la parte prestataria durante tres días hábiles anteriores a este otorgamiento, y que no existían discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura. Como queda dicho, no consta que haya mediado una negociación individual y que el actor tuviera un conocimiento cumplido del alcance concreto de asumir la cláusula que nos ocupa.

Además éstas últimas consideraciones no infringen lo dispuesto en el art. 319 de la LEC, en relación con el 143.3 del Reglamento Notarial, respecto a la prueba plena de los documentos públicos intervenidos o autorizados por notario, pues el contrato de préstamo hipotecario sigue gozando de la fuerza de los documentos públicos, pero no acredita como tal que la cláusula en cuestión se hubiera pactado en la forma y con los criterios exigidos por la doctrina jurisprudencial ya expuesta. 'En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por ello solo, sin protocolo de actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. ( S.T.S. 8 de Septiembre de 2.014 ROJ 3903/2014.

Se desestima, por tanto, el motivo del recurso.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el relativo a la infracción de los arts. 71.4 y 399.5 de la LEC.

El primero de los preceptos citados establece: 'Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre si incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no resulte fundada'.

La demanda cumplió con el precepto en cuestión pues interesó que se llevara a cabo la devolución del exceso de intereses cobrado desde 9 de Mayo de 2.013, conforme a la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno del T.S. de 25 de Marzo de 2.015, y subsidiariamente, para el caso de que durante la tramitación del procedimiento el TJUE dictara sentencia anulando esa doctrina, condenase a la demandada a devolver el exceso desde el inicio del préstamo.

La acumulación de acciones es perfectamente factible y asimismo cumple las expectativas previstas en el art. 399.5 de la LEC.

'Esta Sala sobre la acumulación de acciones se encuentra recogida en la sentencia nº 788/2007 de 10 de Julio.

Aunque en ella se resolvía esta cuestión en aplicación de la LEC de 1881, la doctrina puede aplicarse también a la acumulación de acciones en aplicación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la similar regulación de esta cuestión en una y otra Ley. Declara esta sentencia: 'La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por exponer la jurisprudencia sobre la acumulación de acciones en la LEC de 1881, que se sintetiza en la sentencia de 3 de Octubre de 2000 (recurso nº 809/97) mediante las siguientes notas: '1º - Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se haya literalmente comprendido en la dicción del art. 156 ni tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157... 2º) Distribución entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición, o, si se quiere, como relato histórico en que se funde la demanda.... 3º) Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia... 4º) Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes'... ( S.T.S. 21 de Octubre de 2.015 ROJ 4270/2015).

En este caso la acumulación de acciones es procedente pues se cumplen los requisitos expuestos, a la vista además de que cuando se interpuso la demanda era previsible el dictado de la sentencia del T.J.U.E. de 21 de Diciembre de 2.016, habida cuenta el voto particular que recayó en la S. del T.S. de 25 de Marzo de 2.015.

Por ello mismo, la sentencia de instancia es congruente con el suplico de la demanda, pues desestimada la pretensión principal acogió la subsidiaria.

'El principio de congruencia, aspecto del más amplio de rogación, recogido en el art. 359 de la LEC 1881, (218 de la vigente), impone una sustancial armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y las pretensiones de las partes ('sentencia debet esse conformis libello', sin posibilidad por tanto de resolver, 'extra petitum', y de ahí que el órgano jurisdiccional decida correctamente cuando no se desvía de los términos de la cuestión debatida según ha sido planteada por los litigantes, ni altera el componente fáctico de la 'causa petendi', ajustándose al supuesto de hecho configurado en la contienda'... ( S.T.S. 1210/2006 de 24 de Noviembre R.J. 2006/7896).

Así pues y conforme a lo razonado procede la desestimación del motivo del recurso.

Por último diremos que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la C.E. porque la sentencia de instancia está correctamente motivada, resolviendo las cuestiones planteadas por las partes y dando una explicación razonada de los argumentos jurídicos y doctrinales que la sustentan. ( Art. 218.2 de la LEC).

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería en el Procedimiento Ordinario 1.155 de 2016, confirmamos la resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.