Sentencia CIVIL Nº 852/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1614/2017 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0011132
Recurso de Apelación 1614/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1337/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Marí Luz
Procuradora: Doña Sonia María Casqueiro Álvarez
Apelado/Demandado: DON Cesar
Procuradora: Doña Paloma González del Yerro Valdés
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 852/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Dº. Juan Ignacio Gonzalo Pascual
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 18 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1337/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Marí Luz , representada por la Procuradora Dª. Sonia María Casqueiro Álvarez.
De otra como apelado, Dº. Cesar , representado por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Alicia Velasco Mas, en nombre y representación de Dª. Marí Luz , y estimando parcialmente la reconvención formulada por Dª. Paloma González del yerno Valdés, en nombre y representación de D. Cesar , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: * Titularidad de la patria potestad conjunta con atribución exclusiva del ejercicio de la misma a D. Cesar .

* La pensión de alimentos a cargo de la madre Dª. Marí Luz debiendo abonar la cantidad de 60 € mensuales por hijo y gastos extraordinarios por mitad.

* No procede que los hijos Jose Ángel y Secundino necesiten compañía para sus desplazamientos ordinarios.

* No se necesitará consentimiento de la madre para la publicación de las fotos de los menores en sus actividades normales, incluyendo las actividades deportivas.

* Ni imponer horas fijas y regladas para establecer comunicación entre la madre y los dos hijos.

No se hace expresa condena de costas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Marí Luz , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Cesar , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Marí Luz , actora en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 10 de octubre de 2.007, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 30 de junio de 2.017, interesando se mantenga conjunto el ejercicio de la patria potestad respecto de los comunes descendientes Jose Ángel y Secundino , atribuido al padre.



SEGUNDO.- En esta materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil, en relación con el artículo 154 del mismo texto legal, así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal: 'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.' Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil, resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996, entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.' Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1, 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución.

Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil-, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.



TERCERO.- Teniendo en consideración la edad alcanzada por Jose Ángel , de 18 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.001, ha quedado para él vacío de contenido el recurso por carencia sobrevenida de objeto, al ser hoy mayor de edad y por ende no sujeto a la patria potestad de los progenitores, de donde queda circunscrito el examen de la problemática al menor de edad Secundino .

Dicho lo precedente, a la luz de la doctrina anteriormente expuesta y examinadas detenidamente las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, en cuanto, además de no haberse privado a la progenitora de la patria potestad respecto de los hijos, sino que simplemente se atribuye al padre su ejercicio exclusivo en aras a facilitar la fluidez de la toma de decisiones en la vida cotidiana y ordinaria de Secundino ; viene justificado el pronunciamiento combatido en el comportamiento obstaculizador de la madre, que se opone a actividades por completo razonables, asumibles y satisfactorias para cualquier adolescente, y en particular para este hijo, en evitación de perjuicios que necesariamente derivan para él de la situación material que se infiere de las actuaciones, imputable a la patología que afecta a Dª. Marí Luz , cerrada a cualquier consenso en cuestiones relevantes en la vida del menor referidas a la patria potestad, evitando la judicialización de todo cuanto le afecte, y el innecesario e injustificado incremento de la litigiosidad y el conflicto.

Se ha dado en consecuencia en la disentida prevalencia al superior interés del menor, que es el que aquí se ha de proteger, frente al, desde luego no reprochable de la madre de ejercer conjuntamente con el padre la patria potestad, de donde el pronunciamiento combatido es absolutamente modulado y prudente, sin que ningún reproche merezca desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la anunciada desestimación del recurso.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, patria potestad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Luz frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2.017, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquella contra Dº. Cesar bajo el número 1.337/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe