Sentencia CIVIL Nº 852/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1255/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00852/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30016 48 1 2018 0000075

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001255 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000121 /2018

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Casilda

Procurador: , EULALIA MONERRI PEDREÑO

Abogado: , ANTONIA MURCIA GIL

Recurrido: Rubén

Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Abogado: ERADIO JOSE GUILLAMON CANDEL

S E N T E N C I A NÚM. 852/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1255/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE;

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a siete de noviembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio número 121/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Casilda, representada por la Procuradora Sra. Monerri Pedreño y defendida por la Letrada Sra. Murcia Gil, y como demandado y ahora apelado D. Rubén, representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y defendido por el Letrado Sr. Guillamón Candel. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante adherido, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de marzo de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA ACCIÓN DE DIVORCIO formulada por la representación de DOÑA Casilda, y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por DON Rubén con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, y con la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, quedando la patria potestad compartida. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a la madre e hijos.

2.- El régimen de visitas y estancias del padre con sus tres hijos se llevará a cabo bajo la supervisión y tutela del Punto de Encuentro Familiar de esta localidad, un día a la semana, bajo el horario y disponibilidad del mismo, pudiendo aumentarse o reducirse los encuentros según la evolución que experimente la relación paterno filial en atención a los informes emitidos por el citado centro con una periodicidad mensual, a ser posible, y en su defecto, trimestralmente.

3.- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá satisfacer a favor de cada uno de sus hijos las siguientes cuantías según la siguiente escala: a) en caso de encontrarse el padre en situación de desempleo y sin percepción de ingreso alguno, la cuantía de 50 euros por hijo; b) en situación de desempleo y con percepción de ingresos mensuales, la cuantía de 90 euros por hijo menor; c) en situación de empleo y con ingresos mensuales inferiores a 1.000 euros la cuantía de 120 euros y) en situación de empleo y con ingresos mensuales superiores a 1.000 euros, la cuantía de 150 euros por hijo menor. Las cuantías indicadas se satisfarán en doce mensualidades, aún cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandante en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos por mitad deberán satisfacer los gastos extraordinarios de sus respectivos hijos, previa presentación de la factura correspondiente, en los términos expuestos en la presente resolución.

4.- NO ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las denominadas cargas familiares (hipoteca) que gravan la vivienda familia. Los gastos por la comunidad de propietarios y de luz y agua de la vivienda familiar los sufragará la madre.

No cabe hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Casilda, solicitando su revocación parcial, al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1255/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 7 de octubre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Casilda plantea demanda de divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el que se había dictado sentencia penal condenatoria contra el marido, D. Rubén, con quien había contraído matrimonio el 21 de junio de 2008, y con el que tenía tres hijos, nacidos respectivamente el NUM000 de 2010, el NUM001 de 2013 y el NUM002 de 2015. En ella interesa la disolución del vínculo matrimonial, que se atribuya a ambos la patria potestad, a ella la custodia de los menores, a éstos y a ella el uso de la vivienda familiar, un régimen controlado de visitas del padre con los hijos y una pensión de alimentos a cargo del padre de 120 € al mes por cada menor, así que se establezca la obligación del demandado de atender por mitad el préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar.

El demandado muestra su conformidad con el divorcio, con la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores y el uso de la vivienda familiar, así como un régimen de visitas amplio, pero discrepa del importe de la pensión de alimentos, pues está en paro y pide que mientras dure esa situación sea de 80 € al mes por hijo. También se opone a que se le imponga la obligación de abonar la mitad de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda común.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que declara el divorcio de las partes, adoptando las medidas en las que no hay contradicción (patria potestad compartida, custodia de los menores a la madre, atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos y régimen de visitas de los niños en el PEF), y fija el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre en la cantidad para cada menor de 50 € si aquél está en paro y carece de ingresos o 90 € si los tiene, 120 € si tiene trabajo con una remuneración inferior a 1.000 € al mes y 150 € si es superior. No hace pronunciamiento expreso sobre el pago de la hipoteca, al no ser carga del matrimonio. No impone costas.

Contra la sentencia Dª. Casilda plantea recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción en la aplicación de las normas y jurisprudencia, cuestionando el importe de las pensiones de alimentos, que no atiende a la situación real de los menores y a la de la madre, así como que no se haya hecho el pronunciamiento interesado sobre la obligación del demandado de atender la mitad de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la primera de las pretensiones.

El apelado se opone al recurso planteado y defiende el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos

Alega la apelante que la sentencia de primera instancia no ha valorado correctamente las pruebas practicadas, pues sólo examina la situación económica del padre y no la de la madre, que también está en paro, cobra un subsidio de desempleo de 604Ž17 €, por lo tanto inferior al del padre (860 €), y el demandado convive con su nueva pareja que tiene trabajo e ingresos, por lo que el coste de la vivienda que tiene alquilada será compartido con ella, señalando que el hecho de esa convivencia y trabajo de la pareja actual del demandado ha quedado acreditado, pese a lo que afirma la sentencia de primera instancia, por los informes forenses de la psicóloga y trabajadora social.

Frente a ello, el apelado defiende el acierto y corrección de la valoración de las pruebas practicadas, señalando que su actual pareja, con la que comparte la vivienda, tiene un trabajo a tiempo parcial y dos hijas propias, por lo que no puede ayudarle económicamente a cubrir el coste del alquiler, no siendo ella quien deba cubrir las necesidades de los hijos de las partes en este procedimiento, y él sólo tiene una prestación de desempleo de 860 € al mes.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso, señalando que antes que a las necesidades de los padres, se han de atender a las de los menores, por lo que debe fijarse una pensión de alimentos para cada uno de 120 € al mes.

Argumenta la sentencia de primera instancia que no se ha acreditado el hecho de la convivencia del padre con una nueva pareja ni los recursos de ésta, pero la existencia de la convivencia del demandado con ella no sólo consta como referida por él en los informes emitidos por la psicóloga y la trabajadora social forenses, sino que no es cuestionada por el apelado al oponerse al recurso. Tampoco cuestiona, sino que acepta, que su pareja actual tiene trabajo, pero sostiene que no es ella quien debe contribuir a las necesidades de los hijos del matrimonio.

Hay que tener en cuenta que, como señala el Ministerio Fiscal, aquí se ha de atender con carácter preferente a las necesidades de los menores, no a la de los padres, y la cuantía fijada por la sentencia no cubre las mismas, teniendo en cuenta, además, que la madre actualmente está en situación de paro y su pensión es incluso inferior a la que percibe el padre. Frente al interés de éste en contar con un domicilio, se ha de atender al de los hijos a su propia alimentación, y la cantidad pretendida de 120 € al mes, para cada uno, es incluso mínima e insuficiente, pero es la que debe fijarse como posible en este caso para cubrir sus más elementales necesidades. Tampoco ha acreditado el demandado que los ingresos de su actual pareja no le permitan contribuir, no a los gastos de sus hijos, sino a cubrir las necesidades del padre a una vivienda.

Esta pensión alimenticia entrará en vigor tras la notificación de la presente sentencia.

Por lo expuesto, debe estimarse este motivo del recurso.

TECERO.- De la contribución del padre al pago de la hipoteca

El otro motivo del recurso plantea que debe, para obligar al padre, recogerse expresamente en la sentencia de divorcio la obligación del mismo de atender el pago por mitad de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar.

La sentencia de primera instancia no niega que el demandado tenga que hacer frente a dicho pago, sino que, haciéndose eco de una constante doctrina jurisprudencial, señala que no es un pronunciamiento que pueda hacerse en el procedimiento de divorcio, porque no se trata de una carga familiar.

Efectivamente, la obligación de los prestatarios que se han obligado a la devolución de las cantidades recibidas, garantizándolo con una hipoteca sobre la vivienda adquirida, es evidente, por lo que los prestatarios deben atender los vencimientos del préstamo que vienen impuestos por el propio contrato de préstamo, y no precisa de pronunciamiento alguno en el procedimiento de divorcio en tal sentido, porque ya existe anteriormente y en nada le afecta la el que los codeudores hayan disuelto su matrimonio. Otra cosa es que en la relación interna entre los cónyuges que se divorcian o que pongan fin al régimen económico matrimonial que entre ellos exista, se fijen las respectivas obligaciones, pero ello no puede tener lugar en el procedimiento de divorcio, porque en el mismo no tiene encaje como carga del matrimonio, que es el concepto sobre el que, como señala el art. 91 CC , puede pronunciarse el Tribunal que conoce del divorcio. Por lo tanto, se ha de plantear la cuestión en el procedimiento específico de liquidación del régimen de económico matrimonial.

Debe por ello desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- De las costas procesales

Al estimarse parcialmente el recurso, no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Monerri Pedreño, en nombre y representación de Dª. Casilda, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 121/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Hernández Saura, en nombre y representación de D. Rubén, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en su pronunciamiento 3 que queda redactado en los siguientes términos:

3.- En concepto de pensión de alimentos, el padre, desde la notificación de la presente sentencia, deberá satisfacer a favor de cada uno de sus hijos la cuantía de ciento veinte euros (120 €) al mes en doce mensualidades, aun cuando los menores se encuentren disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, debiendo ingresarse en la cuenta bancaria titularidad de la demandante en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente de conformidad con la variación experimentada por el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambos por mitad deberán satisfacer los gastos extraordinarios de sus respectivos hijos, previa presentación de la factura correspondiente, en los términos expuestos en la presente resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.