Sentencia Civil Nº 853/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 286/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004950

Recurso de Apelación 286/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA.-Primera Instancia nº 71 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 1647/2012

DEMANDANTE/APELADO:D. Celso , DOÑA Concepción , DON Simón , DON Agustín , DOÑA Nuria , DON Epifanio , DOÑA Aurelia , DOÑA Loreto , DON Maximo , DOÑA María Virtudes , DON Jose Pablo , DON Augusto , DON Feliciano , DON Melchor , DON Jose Augusto , DON Aurelio , DON Florencio , DOÑA Juana , DOÑA Zulima , DON Patricio

PROCURADORD./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA

DEMANDADO/APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL DIRECCION000

PROCURADORD./Dña. FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

PONENTE: Ilmo. Sr.D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 853

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los autos Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 1647/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid en los que figuran como demandantes/apelados de D. Celso , DOÑA Concepción , DON Simón , DON Agustín , DOÑA Nuria , DON Epifanio , DOÑA Aurelia , DOÑA Loreto , DON Maximo , DOÑA María Virtudes , DON Jose Pablo , DON Augusto , DON Feliciano , DON Melchor , DON Jose Augusto , DON Aurelio , DON Florencio , DOÑA Juana , DOÑA Zulima , DON Patricio representados por el procurador D./Dña. ALICIA ALVAREZ PLAZA y como demandado/apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 representado por el/la Procurador FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/03/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/03/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza, en nombre y representación de Celso , Concepción , Simón , Agustín , Nuria , Epifanio , Aurelia , Loreto , Maximo , María Virtudes , Jose Pablo , Augusto , Feliciano , Melchor , Jose Augusto , Aurelio , Florencio , Juana , Zulima , Patricio , contra la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez, acuerdo la ratificación de la suspensión de la obra realizada por la expresada demandada consistente en el cerramiento del patio central ubicado en la planta baja del Centro Comercial; con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, y comparecidas las partes previo emplazamiento del Juzgado de Instancia, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, por los demandantes apelados se interesó el recibimiento a prueba en esta alzada dictándose resolución en 10 de julio de 2013 por la que se declaró no haber lugar a la misma , quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 30 de octubre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda de juicio posesorio sobre suspensión de obra nueva, en la que la demandante indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que la comunidad demandada está compuesta por dos plantas, encontrándose en la planta baja un centro comercial compuesto por numerosos locales con pequeños negocios a pie de calle.

La Comunidad demandada había comenzado la realización de obras consistentes en el cerramiento del patio central, impidiendo con ello el paso de luz natural y ventilación, convirtiendo el espacio abierto en otro cerrado, lo cual impediría el uso habitual al que están destinados los locales comerciales.

Dichas obras, continúa indicando la demanda, no cuentan con respaldo de ningún acuerdo adoptado en Junta de Propietarios, ya que para justificar dichas obras en la junta de 8 de agosto de 2012, la Administradora indicó que las mismas fueron aprobadas en la Junta de 10 de noviembre de 2010, la cual no aprobaba el cierre de patios, sino únicamente el cierre de luminarias.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la carencia de legitimación activa de la Comunidad del Garaje, ya que no consta que dicha comunidad, que se rige por las normas de la comunidad de bienes, haya adoptado el acuerdo que autorice al presidente para interponer la demanda. Igualmente indicaba que de los restantes demandantes, únicamente dos habían votado en contra del acuerdo relativo al cierre del patio, por lo que entendía que los demás que carecían igualmente de legitimación.

Alegaba igualmente que el cierre de los huecos existentes en los forjados no impediría a los locales su uso habitual, y por el contrario permitiría la instalación de terrazas durante todo el año.

Consideraba la demandada que el cierre de huecos que se estaba realizando fue acordado en la junta de 15 de noviembre de 2010, en la que se acordaba el cierre de luminarias, expresión ésta con la que se aludía al cierre de hueco, buscando además con dichas obras dar solución a las filtraciones que se producen en el garaje y a cuya reparación ha sido condenada por sentencia judicial.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, por entender, esencialmente, que el cierre de luminarias recogido en el acuerdo adoptado el 15 de noviembre de 2010, no puede identificarse con la actuación de la comunidad demandada, consistente en el cierre de patio.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:La parte demandada alega en su recurso la existencia de falta de legitimación activa del Don Aurelio , presidente de la Comunidad del garaje, la cual, si bien está integrada en la comunidad demandada con un coeficiente de participación de 9,946%, es una comunidad de bienes que se rige por las normas del Código Civil en dicha materia. La sentencia recurrida, indica la recurrente, hace referencia a una jurisprudencia unánime que no reseña, y más bien se refiere a la Propiedad Horizontal que al régimen de comunidad de bienes del Código civil, y al no constar el acuerdo mayoritario para interponer la presente demanda, exigido por el artículo 398 del Código Civil , entiende la parte demandada que es de apreciar la falta de legitimación activa con respecto a dicha comunidad.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:Ante todo, debe señalarse que tales alegaciones únicamente tendrían repercusión en lo relativo a la determinación de qué actores están en concreto legitimados para ejercitar la acción, pero no afectaría al resultado final del litigio, ya que el propio demandante reconoce que existen dos propietarios que mostraron su discrepancia con el acuerdo en que, según el actor, se autorizaban las obras.

Dado que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que cualquier comunero integrado en una comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal puede accionar en nombre y defensa de los intereses de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 28 de octubre de de 1991 y 15 de julio de 1992 ), y toda vez que el propio recurrente no niega la legitimación activa de dos de los actores, aún en la hipótesis de que su excepción de falta de legitimación activa prosperase, no por ello la demanda debía de ser desestimada, ya que subsistiría la legitimación de los dos propietarios referidos.

No obstante, cómo se indicará a continuación, la legitimación de los restantes demandantes está debidamente justificada.

QUINTO:En lo que se refiere a la legitimación del presidente de la comunidad de propietarios del garaje, es reiterada y notoria la doctrina jurisprudencial que señala que cualquiera de los comuneros integrados en el régimen de comunidad de bienes previsto en los artículos 392 y siguientes del Código civil , está legitimado para accionar en nombre de la comunidad, siempre que actúe en beneficio de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 , 6 de abril y 22 de mayo de 1993 , 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 , 7 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2003 , entre otras muchas).

Por tanto, para formular la presente demanda, en la que se ejercitan acciones encaminadas a evitar el perjuicio derivado de la continuación de las obras desarrolladas por la demandada, no precisaría de un acuerdo expreso de la comunidad de propietarios del garaje.

Pero es más, consta en autos que Don Aurelio , ostenta la representación de la comunidad de propietarios del garaje, tal y como se desprende del poder para pleitos aportado, en el que consta que fue nombrado presidente por acuerdo de la Junta celebrado el 15 de junio 2011, el cual fue aportado al Señor Notario autorizante de dicho poder (folio 155), y obviamente, salvo que otra cosa conste, la condición de presidente de una comunidad de propietarios, aun cuando sea sujeta al régimen del Código civil, implica el otorgamiento a dicho Presidente de la representación de la misma, tal y como por otro lado se desprende de dicho poder para pleitos, ya que sobre la base del referido acuerdo comunitario designando a Don Aurelio como presidente, el Sr. Notario autorizó el otorgamiento del poder para pleitos, lo cual obviamente implica que dicho acuerdo le autorizaba para entablar demandas.

SEXTO:En lo que respecta a la legitimación de los restantes propietarios, sustenta el recurrente su alegación en el hecho de que éstos no tienen legitimación, ya que no votaron en contra del acuerdo en que se aprobaba el cierre de los patios, habiendo votado dos propietarios únicamente en contra del acuerdo comunitario de 8 de agosto de 2012, el cual acordaba aprobar el presupuesto y el proyecto de obras, siendo informados de la existencia de un acuerdo previo, el de 15 de noviembre de 2010, que acordaba por unanimidad del cierre del forjado.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada, ya que, precisamente, la cuestión nuclear sobre la que gira el litigio radica en determinar si el acuerdo de 15 de noviembre de 2010, que alega la comunidad demandada acordaba la ejecución de las obras cuya paralización se ha solicitado y acordado en este litigio, realmente le autorizaba a realizar las mismas. No obstante, como se indicará posteriormente con mayor extensión, dicho acuerdo se refería al cierre de luminarias, expresión que por sí misma no permite inferir que se pretenda cerrar un patio o, como prefiere denominar el demandante, el forjado, ya que la luminaria no es otra cosa que un punto de luz, y cuando se autoriza a cerrar puntos de luz no se autoriza a cerrar patios, forjados y otros elementos comunes.

Por tanto, el que no se haya impugnado dicho acuerdo, y que posteriormente no se haya impugnado judicialmente el acuerdo que pretendía ser una ejecución del acuerdo anterior, no impide el ejercicio de la acción interdictal, ya que el acuerdo originario que supuestamente autorizaba la realización de tales obras, como se indicará, no permite considerar que haya autorizado la realización de tales obras, por lo que el no haber reaccionado contra el mismo no puede ser visto como aceptación de la actuación de la comunidad, y por ello, para el ejercicio de la presente acción en juicio posesorio, no es precisa tampoco la impugnación expresa del acuerdo posterior, que no es sino una consecuencia del supuesto acuerdo previo, el cual no autorizaba a realizar las obras objeto de autos, por lo cual el acuerdo de 8 de agosto de 2012 no legitima la actuación de la demandada, haciendo innecesaria su impugnación judicial para poder ejercitar la acción posesoria, siendo indudable muestra de la no aceptación de la actuación de la demanda, con relación a lo acordado en la Junta de 8-12-12, precisamente, el medio de interponer la presente demanda.

Por tanto, el hecho de que, salvo dos, los restantes demandantes no votasen en contra de dicho acuerdo no revela su consentimiento con lo allí acordado, ya que tal y como se indicará con mayor detalle al analizar esta cuestión, que por otro lado constituye el eje nuclear sobre el que gira el litigio, no queda probado que a través de la referencia al cierre de luminarias se aprobase la realización de las obras objeto de autos, y en consecuencia el que no se mostrase por los comuneros oposición a dicho acuerdo, no revela la aceptación de la realización de las obras acometidas por la hoy demandada.

SÉPTIMO:Antes de analizar en concreto la cuestión objeto de este proceso, resulta conveniente recordar cuál es la finalidad del presente proceso, es decir del juicio verbal de suspensión de obra nueva previsto en el artículo 250.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se corresponde con el denominado el anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como interdicto de obra nueva.

El juicio de suspensión de obra nueva, como juicio posesorio que es, tiene como finalidad dotar al poseedor de un mecanismo procesal oportuno y adecuado para obtener la defensa cautelar de su derecho posesorio, tal y como previene de forma genérica el artículo 446 del Código Civil .

En concreto, en el juicio posesorio de suspensión de obra nueva, se persigue el preservar el estado posesorio existente mediante la paralización de una obra nueva cuya realización perturbe la posesión del actor, y ello con el fin de evitar que la conclusión de la obra consume las perturbaciones que la misma ocasiona a la posesión u otros derechos reales del actor, preservando así la situación fáctica existente al objeto de permitir que las partes puedan acudir al juicio declarativo correspondiente al objeto de dirimir el derecho que pueda asistir al demandado del juicio posesorio para proceder a efectuar la obra que a través del juicio posesorio se pretende paralizar.

Se trata, en consecuencia, de un juicio sumario y cautelar, encaminado a determinar si la obra desarrollada por el demandado provoca, por vía de hecho, una perturbación en la situación posesoria del demandante, con la finalidad de paralizar la obra perturbadora, al objeto de evitar la consumación e incremento del perjuicio que su continuación hasta su conclusión podía producir. (Ver, sentencia de esta Sala de 11 de marzo 2009, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8 ª, de 10 marzo 2008, Las Palmas, Sección 4ª, de 13 febrero 2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 23 de marzo de 2007 , Madrid, Sección 9ª, de 17 noviembre 2006 , Madrid, Sección 9ª, de 7 diciembre 2005 , entre otras muchas).

OCTAVO:En consecuencia con lo indicado, serán requisitos básicos para que prospere la acción posesoria entablada al objeto de obtener la suspensión de la obra nueva los siguientes:

a) Que se realice una obra, entendida en sentido amplio, esto es como equivalente a cualquier actividad constructiva que modifique el estado de hecho preexistente.

b) Que la actuación del demandante sea una actuación de hecho, al carecer de justificación legal que la ampare.

c) Que dicha obra afecte a la situación posesoria preexistente a las obras.

d) Que la obra no se encuentre terminada, dado que la finalidad cautelar del juicio posesorio desaparecería si la obra ya estuviese concluida.

(Ver SAP Valencia, Sección 8ª, de 10 marzo 2008 , Vizcaya de 19 julio 2006, Madrid, Sección 18ª, de 28 noviembre 2005, Las Palmas, S4ª, de 29 septiembre 2001, por todas).

NOVENO:Cuando se trata de entablar acciones contra una comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal, como es el caso, es preciso que dicha actuación no se encuentra respaldada por un acuerdo comunitario debidamente adoptado, ya que como ya indicó esta Sala en su sentencia de 15 de Octubre de 2009 :

'tal y como señala la sentencia recurrida, es doctrina de las Audiencias Provinciales el considerar que frente a las actuaciones de una Comunidad de Propietarios, cuando ésta actúa en cumplimiento de un acuerdo comunitario, no puede prosperar la acción interdictal, puesto que la existencia de dicho acuerdo comunitario priva al acto de la comunidad del 'animus expoliandi', requisito subjetivo consistente en la conciencia por parte del demandado de que con su conducta realiza una actuación arbitraria al actuar sin título que legitime su actuación, el cual -junto con la posesión del actor, la desposesión o perturbación posesorias y la interposición de la demanda dentro del plazo del de un año a contar desde que se produjo el acto que motiva la acción posesoria-, ha de concurrir en la conducta del demandado para que prospere la acción posesoria, y no concurre el 'animus expoliandi' cuando la actuación de la comunidad demandada se encuentra amparada por un acuerdo adoptado en Junta de Propietarios. Así lo ha entendido esta Sala en sus sentencias de 31 de marzo de 2003 y 29 de septiembre de 2004, habiéndose pronunciado en igual sentido las sentencias de la AP Girona, S 2ª, de 20 noviembre 2006, Málaga, sec. 5ª, S 8-5-2006, Ciudad Real, sec. 1ª, S 7-7-2003, Las Palmas, sec. 4ª, S 29-9-2001, entre otras.'

DÉCIMO:La parte demandada considera que existe errónea apreciación de la prueba, ya que entiende que a tenor de lo actuado se desprende que se adoptó el acuerdo de cerrar los huecos existentes en el forjado, lo cual era conocido y fue aceptado por los integrantes de la comunidad hoy demandada.

Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial, de la cuestión objeto de autos, y ello a través de argumentaciones que, a juicio esta Sala, no son suficientes para rebatir las acertadas consideraciones y conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia en la resolución recurrida.

No obstante se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia de desestimar el recurso.

UNDÉCIMO:De lo actuado se desprende, a juicio de esta Sala, que el acuerdo de 15 de noviembre de 2010, que la parte demandada afirma que le autoriza a acometer las obras objeto de autos, dista de tener la claridad suficiente como para poder considerar que legitima la actuación de la demandada a los efectos del presente proceso.

Si bien, como se indicaba anteriormente, cuando la comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal actúa amparada por un acuerdo adoptado en su seno, cabe excluir el 'animus expoliandi' en dicha comunidad, obviamente para qué así sea será preciso que conste con suficiente claridad que el acuerdo sometido a consideración de los comuneros y que fue adoptado en junta autoriza la actuación de la comunidad demandada, caso de no ser así, ésta incurrirá en una actuación, tan de hecho y carente de apoyo jurídico, como la que pueda realizar cualquier otro sujeto de derecho.

DUODÉCIMO:El acuerdo de 15 de noviembre de 2010, por lo demás de forma muy somera, establece:

'Cierre de luminarias. Se aprueba por unanimidad. Se faculta a la Comisión de obras. Se realizará cuando se ejecuten las obras de rehabilitación' (folio 55).

La expresión cierre de luminaria difícilmente puede ser considerada como equivalente a cierre de forjados o cierre de patio u otra cuestión semejante.

La luminaria, con arreglo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere en sus distintas acepciones, y tal y como su propia raíz gramatical indica, a iluminación o luces.

El perito propuesto por la parte demandante, por su parte, señala que según el Código Técnico DB-HE, R.D. 314/2006, luminaria es un aparato que distribuye, filtra o transforma la luz emitida por una o varias lámparas, y que además de los accesorios necesarios para fijarlas y conectarlas al circuito eléctrico de alimentación contiene, en su caso, los equipos necesarios para su funcionamiento. Indica dicho perito que son luminarias las farolas, las lámparas, las pantallas para tubos fluorescentes, etc. (folio 63).

En definitiva las luminarias son puntos de luz.

Debe tenerse en cuenta, además, que ya en el orden del día de la junta de 15 de noviembre de 2010, se sometía a la aprobación de los comuneros el cierre de luminarias (folio 75), por lo cual, aparte de que no consta debidamente acreditado que a tenor de lo debatido y acordado se clarificase que con dicho acuerdo se pretendía autorizar el cierre del patio interior o forjado, en todo caso con tal expresión no se permitía a los comuneros tener cabal conocimiento de cuál iba a ser el tema a tratar, ni tampoco pudieron tener éstos cabal noticia de ello a través de la lectura del acta, todo lo cual incide en el hecho de que, a efectos de este litigio, no consta debidamente acreditado que haya existido un acuerdo que autoriza la demandada a acometer las obras objeto de autos.

Pero es más, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar el recurso, no se desprende de lo actuado que en el seno de la junta de 15 de noviembre de 2010, se haya debatido y aprobado cosa distinta en la que consta en el acta de la misma.

No solo no consta que así sea, sino que los únicos testigos de los que declararon en el acto de juicio, y que estuvieron presentes en dicha junta, señores Claudio (31:40 a 46:50) y Don Julián (47:40 a 51:00), negaron claramente que en ella se hubiese tratado y acordado el cierre de los forjados. Cierto es que ambos son o han sido administradores de la comunidad de propietarios del garaje, pero se trata de los únicos testigos que hayan depuesto al objeto de determinar qué se trató en concreto en la junta, de cuya acta, tal y como queda indicado, lo que se desprende es que se trató y se acordó sobre la instalación de luminarias.

DECIMOTERCERO:Cabe añadir, al objeto de apurar la tutela judicial efectiva, que lo indicado por el perito Sr. Don Jose Antonio en su declaración, no lleva a apartarse de tales conclusiones, sino que por el contrario inciden en éstas, dado que el mismo señaló que vio un acuerdo comunitario en el que, si bien se indicaba que se procedería al cerramiento de luminarias, lo cual, indicó, es distinto que un patio, pero entendió que se trataba del cierre del hueco, ya que no se puede cubrir una luz o luminaria (1:00:00).

Reiteró posteriormente que el término luminaria se refiere a un punto de luz y no a un patio (1:01:50), y reconoció que se trataba de una palabra inadecuada (1:02:40), si bien consideró que con ello se estaba aludiendo al cierre del forjado, dado que no se pueden cerrar luminarias, ya que están en el exterior y han de estar cerradas con arreglo reglamento electro técnico de baja tensión (1:02: 50).

Es decir, el referido perito reconoce lo inadecuado de dicha expresión, que no se refiere a patios ni a nada semejante, sino a simples puntos de luz, y el mismo infiere el significado que le da la demandada por la aplicación del reglamento electro técnico de baja tensión, que impide que existan luminarias no cubiertas en el exterior.

Tal testimonio, por tanto, lo que pone de manifiesto, a juicio esta Sala, es que hay que ser perito en la materia, y además realizar las deducciones que realiza el referido Sr. Arquitecto, para extraer la conclusión de que el acuerdo de cerrar las luminarias implica el cierre de patios o forjados como prefiere denominarlos el recurrente, lo cual a su vez corrobora el hecho de que no existe un acuerdo que con claridad autorice a realizar las obras.

Pero es más, el perito propuesto por la parte actora, Sr. Benjamín , indica que la expresión cierre de luminarias puede referirse a la colocación de pantallas de protección de las luminarias que se encuentren abiertas, es decir sin cobertura (1:14:50 y 1:16:40), explicación de cuya racionalidad y verosimilitud no existe motivo para dudar, y que pone de relieve que, cuando menos, incluso personas con conocimientos técnicos pueden extraer conclusiones diferentes de dicho acuerdo, y que en todo caso refuta la indicación del perito designado por la demandada, en el sentido de que no cabe el cierre de luminarias.

DECIMOCUARTO:Tampoco se extrae otra conclusión al hecho de que la señora administradora de la comunidad demandada, en el acta de la junta de 8 de agosto de 2012 indicase que el acuerdo adoptado en la junta de 15 de noviembre de 2010 ya autorizaba a cerrar los patios (folio 88), toda vez que no es la interpretación que la señora administradora pueda hacer de dicha acta la que determina su contenido, siendo así que de su texto se deduce claramente otra cosa, como es la referencia a puntos de luz, cuestión corroborada, tal y como queda indicado, a tenor de lo actuado en el proceso.

Por otro lado, el hecho de que se haya aludido a esta cuestión en actuaciones previas de la comunidad como patios interiores, o lucernarios, tampoco permite considerar que cuando se ha aprobado el cierre de luminarias se haya querido aludir a los lucernarios o patios interiores, es más, el hecho de que se haya denominado de tal manera, más expresiva por otro lado que la utilizada la junta de 15 de noviembre de 2010, y que no haya sido así en ésta, no hace sino corroborar que no queda debidamente acreditado que el acuerdo contemplase del cierre de patios interiores o de la claraboya o lucernario, utilizándose por el contrario una expresión que alude a puntos de luz.

DECIMOQUINTO:Tampoco incide en la cuestión objeto del presente proceso el hecho de que las empresas constructoras, sobre la base de los antecedentes técnicos que le fueron suministrados, hayan presentado presupuestos en los que contemplasen el cierre del forjado, ya que con independencia de lo que éstas hayan entendido que tenían que ejecutar, de lo actuado no se desprende que a los comuneros se les haya sometido a consideración y, en consecuencia, haya aprobado la realización de tales obras.

Cabe añadir que una cuestión es lo que las constructoras hayan podido interpretar sobre la base de los antecedentes que les eran puestos de manifiesto, y otra distinta lo que los comuneros, que por lo demás no son profesionales de la construcción, hayan entendido a tenor del acta y del orden del día que se refiere a luminarias.

DECIMOSEXTO:El hecho de que se haya dictado sentencia por el juzgado de Primera Instancia 14 de Madrid, en sentencia de 29 de octubre de 2002 , que haya desestimado otro interdicto distinto al que es objeto de autos, no vincula ni al juzgador de instancia ni a esta Sala, dado que se trata de la ejecución de obras consistentes en una caseta, al parecer con fines de vigilancia, iniciada el 30 de julio de 2002 (folio 516), por lo cual se trata de hechos diferentes, y en consecuencia no produce el efecto de cosa juzgada ni el efecto prejudicial positivo a los que alude el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y obviamente, el que en dicho proceso se haya entendido que el acuerdo de construir la caseta fue objeto de aprobación en la Junta del año 2002 (fundamento tercero, folio 519), no lleva a concluir que así haya de ocurrir en el presente supuesto.

DECIMOSÉPTIMO:En cuanto a la alegación de la demandada, en el sentido de que acomete las obras para dar cumplimiento a la sentencia que le condena a reparar el origen de las filtraciones que afectan al garaje, no consta acreditado que tal actuación sea la única posible, por el contrario, el perito designado por la demandante, Don. Benjamín , indica que existen otras soluciones suficientes que la de cubrir la planta superior para evitar filtraciones en un garaje (1:13: 50 y 1:14:10), afirmación de la que no existe motivo para dudar.

DECIMOCTAVO:En definitiva, y a tenor de lo actuado en este proceso, se desprende que la comunidad demandada ha acometido obras que suponen la modificación de un elemento común, como es el cierre del forjado que existe sobre el centro comercial y garaje, y que obviamente implican una modificación de la situación posesoria preexistente, sin que conste que la misma esté amparada en dicha actuación, por un acuerdo comunitario que le autorice a efectuarlas, y por ello, y con independencia y sin perjuicio de lo que resulte en el juicio declarativo correspondiente, es procedente estimar la demanda, y con ello desestimar el recurso, en aplicación de la doctrina anteriormente referida.

Lo indicado hace indiferente el hecho de que exista o no perjuicio derivado de dichas obras, en el sentido de que éstas se puedan considerar como antieconómicas u onerosas para los comuneros, dado que basta con que las obras modifiquen la situación posesoria para que el interdicto prospere, siendo así que son los propios comuneros los que son libres de decidir si las obras, con independencia de su contenido y sentido, les favorecen

o perjudican, y en consecuencia si las consienten o no, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos que en materia de comunidad de bienes, -debiendo recordarse que la propiedad Horizontal es una comunidad de bienes especial-, precisamente rige este criterio subjetivo de determinación del beneficio que pueda derivarse de la alteración de la cosa común, tal y como resulta del artículo 397 del Código civil , que impide a cualquier comunero hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ello resulten ventajas para todos.

Pero es más, consta que las obras pueden ser objetivamente consideradas como adversas por los comuneros porque el simple hecho de que se pretenda cerrar el forjado existente sobre el garaje y locales comerciales, dejando a estos bajo techado cuando existía el correspondiente hueco que lo dota de ventilación natural, supone una modificación de la situación posesoria que, aparte de justificar la acción posesoria, permite considerar que el sentimiento de los comuneros de poder ser perjudicados por la actuación de la comunidad dista de ser puramente subjetivo, ya que es cuando menos discutible el hecho de que con ello, aparte de verse privados de la ventilación natural que ya de por sí es discutible que sea ventajoso, pudiera motivar la prohibición de fumar bajo el forjado, tal y como manifestó el perito de la demandante en su informe y al ratificar el mismo (1:21:50), y con independencia de que serían las autoridades administrativas las que hubieran de decidir definitivamente sobre tal posibilidad, en todo caso existe un dictamen, emitido por quien afirma ser experto en la materia (1:21:50), que así lo indica, y sin que las alegaciones de la parte demandada, en el sentido de que al estar abiertos los laterales no sería aplicable la normativa, lleven a considerar carente de fundamento lo indicado por el Sr. Perito, que indica que dicha normativa se refiere a las terrazas adosadas a las fachadas (1:22:10), lo cual incide en la procedencia de la presente acción cautelar instando la suspensión de la obra.

DECIMONOVENO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CENTRO COMERCIAL DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2013, dictada en autos de Juicio Verbal nº 1647/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , en los que fueron actores D. Celso , DOÑA Concepción , DON Simón , DON Agustín , DOÑA Nuria , DON Epifanio , DOÑA Aurelia , DOÑA Loreto , DON Maximo , DOÑA María Virtudes , DON Jose Pablo , DON Augusto , DON Feliciano , DON Melchor , DON Jose Augusto , DON Aurelio , DON Florencio , DOÑA Juana , DOÑA Zulima , DON Patricio , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0286-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.