Sentencia Civil Nº 853/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 330/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0047516

Recurso de Apelación 330/2015

Autos Nº: 162/14

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandado: DON Amadeo

Procuradora: DOÑA MIRIAM LOPEZ OCAMPOS

Apelada-demandante: DOÑA Paula

Procuradora: DOÑA SUSANA CLEMENTE MARMOL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a seis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 162/14 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Amadeo , representado por la Procuradora Doña Miriam López Ocampos.

De la otra, como apelada-demandante Doña Paula , representada por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª SUSANA CLEMENTE MARMOL, en nombre y representación de Dª Paula frente a D. Amadeo representado por la Procuradora Dª MIRIAM LOPEZ OCAMPOS debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de Divorcio Contencioso dictada por el Juzgado con fecha 6 de mayo de 2008 , recaída en autos nº 349/2006, en cuanto a las siguientes medidas:

1.- No ha lugar a la fijación de un régimen de visitas

2.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Amadeo deberá entregar a Dª. Paula la cantidad de 150€ mensuales para cada uno ( total de 300€) al mes, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primer actualización el 1 de enero de 2016.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. No se considera extraordinario ningún otro gasto derivado de la guardería o en el futuro centro escolar como libros, material escolar, uniformes.........Se considera como gasto extraordinario el de ortodoncia.

No se hace expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Amadeo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Paula y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que ser reduzca la pensión a 100 euros por hijo y en cuanto al régimen de visitas solicita el que explicita en el suplico del recurso y que la patria potestad sea ejercida por ambos progenitores y alega entre otras razones que tiene derecho a ver a sus hijos al menos una vez al mes , admitiendo que la hija es ya mayor de edad y señala que la actual situación en la que se encuentra deriva en que es costoso lo que ha sido estipulado.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el recurrente se publicita para la realización de trabajos informáticos y está al corriente de sus pagos , incluido el de su casa y recuerda el carácter de mínimo vital de la pensión fijada.

Por su parte doña Paula pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que los hijos señalan su deseo de no tener relación alguna con su padre y recuerda que el padre desde que se produce el divorcio de los cónyuges se ha desatendido totalmente de sus hijos sin que en ningún momento haya reanudado siquiera el contacto personal y directo con ellos .

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada que la patria potestad sea ejercita por ambos progenitores .

Olvida , en primer lugar, el recurrente que la sentencia apelada no contiene pronunciamiento alguno expreso sobre la cuestión suscitada , en cuyo punto se mantiene lo que ya se había acordado en sentencia de Divorcio de 6 de mayo de 2008 . Cierto que en aquella previa resolución se decide sobre el ejercicio de la patria potestad , todo ello en esencial aplicación de cuanto se regula en el artículo 156 de la LEC .., que a tal fin establece que :

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Y nada de lo que en su momento motivó aquella decisión- al amparo de esta norma - se ha modificado. Entonces, se otorga el ejercicio de la patria potestad al progenitor que lo insta por causa de ausencia manifiesta del ahora recurrente de la vida de los hijos - a quien precisamente ni antes ni ahora y por dicho motivo se concede régimen de visitas paterno - filial - y el Sr. Amadeo permanecía , y así se mantiene, apartado del entorno vital de los hijos sin presencia activa y ni tan siquiera mínimamente pasiva.

En esta tesitura es claro que la alegación formulada carece de fundamento factico , reiterando en todo caso que tal cuestión no constituye pronunciamiento expreso de la sentencia que ahora se apela , precisamente por no haber variado aquellas circunstancias que motivaron su adopción en la sentencia de Divorcio.

Se rechaza, por lo tanto, este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se pretende por la parte apelante la adopción de una medida que establezca un régimen estándar de comunicaciones entre el padre y los hijos.

Tal cuestión , objeto de examen , en los parámetros legales que marca el artículo 94 del CC .., tampoco puede ser acogida si pensamos que el sustrato fáctico que ha de sustentar tal petición asienta sobre las mismas premisas que anteriormente se valoraron en orden al ejercicio de la patria potestad y que no son sino presencia y cercanía del padre como referente, amparo y velador de los hijos y valedor en su función de proteger responsablemente a los menores .

Nada de ello se prueba en las actuaciones de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., antes al contrario , consta la desaparición del padre de la vida de los hijos ( Evangelina ya de 18 años de edad como nacida el año 1997 y en torno a la cual , por lo tanto, no cabe dictar ningún pronunciamiento sobre este extremo), con quienes no tiene relación ni contacto de clase alguna, alejamiento que motiva la decisión de ambos hijos de no retomar aquellos lazos con el padre .

La voluntad manifiesta, rotunda y clara de no tener comunicaciones y visitas con el padre ha de ser - sino vinculante - si circunstancia determinante de la decisión judicial a adoptar , dada la edad del hijo común , ya de 15 años , su madurez y valorando de modo esencial los antecedentes del caso anteriormente expuesto, relativos a la lejanía y carencia y ausencia paternas de la vida del hijo, razones todas que hacen decaer en este punto el segundo motivo de apelación.

CUARTO.- Se pide asimismo que la pensión alimenticia de los hijos se reduzca en 50 euros al mes por cada uno de ellos.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso fijar 150 euros mensuales por cada uno de los hijos que protejan de manera siquiera mínima la situación de necesidad manifiesta de ambos asegurando su subsistencia física de forma digna y las condiciones materiales indispensables para su salud y educación.

La obligación del progenitor de mantener y afrontar las cargas básicas de los hijos es indiscutible aportando los auxilios necesarios, suministrando los recursos materiales ineludibles para el mantenimiento de la existencia de los hijos , quienes apenas disponen de la reducida capacidad económica de la madre que alcanza nóminas próximas a los 1000 euros al mes .

Frente a dicha exigencia legal , que compete a quien ostenta la paternidad en su indispensable función protectora de los comunes descendientes , todavía dependientes económicamente de los padres, los alegatos del recurrente carecen de suficiente entidad pues ni la cuantía de los alimentos señalada, ni la pretensión reductora - mínima en su importe- avalan la consistencia del recurso si pensamos que el apelante - carente formalmente de ingreso alguno - oferta servicios informáticos en página web y se encuentra al corriente de los pagos de vivienda que supone un alquiler superior a los 300 euros , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Amadeo contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 162/14, entre dicho litigante y Doña Paula , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0330- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe