Sentencia CIVIL Nº 853/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1701/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0000636
Recurso de Apelación 1701/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 119/2016
APELANTE: D. Isidro
PROCURADOR: D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
LETRADA: Dña. ROSARIO LÓPEZ DE LETONA NATERA
IMPUGNANTE: Dña. Valentina
PROCURADORA: Dña. ISABEL LÓPEZ GÁLVEZ
LETRADA: Dña. TERESA MARCOS MIRALLES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid, a 19 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 119/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante principal, don Isidro , representado por el Procurador don Julio Cabellos Albertos
y defendido por la Letrada doña Rosario López de Letona Natera.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Valentina , representada por la
Procuradora doña Isabel López Gálvez y asistida por la Letrada doña Teresa Marcos Miralles.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 113/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Cabellos Albertos, en nombre y representación de D. Isidro , frente a Dña.

Valentina , siendo parte el Ministerio Fiscal, de modificación de las medidas aprobadas en sentencia de divorcio 208/13, dictada por este Juzgado el 03.10.13 en los autos DCT 1.726/2012. Y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. López Gálvez, en nombre y representación de Dña. Valentina , frente a D. Isidro , siendo parte el Ministerio Fiscal, de modificación de las medidas aprobadas en sentencia de divorcio 208/13, dictada por este Juzgado el 03.10.13 en los autos DCT 1.726/2012. Y en consecuencia, acuerdo que la pensión alimenticia que actualmente abona D. Isidro en beneficio de su hijo Teodulfo , debe verse incrementada en la cantidad de 187,50 €/mes. En la misma cantidad se incrementará la pensión alimenticia de Dulce cuando ésta comience sus estudios de Bachillerato, en su caso; cantidades que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la Sentencia de divorcio, permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Llévese el original al libro de sentencias y déjese copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.

Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-04-0476-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-04-0476-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido'.

En dicho procedimiento se dictó, en 21 de julio siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'No ha lugar al complemento de la Sentencia núm. 113/17, de 5 de mayo de 2017, en el sentido interesado por la representación de Dña. Valentina .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles constar que contra la misma no cabe interponer recurso, sin perjuicio del que cabe contra la sentencia a que se refiere el presente Auto.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 y de su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Isidro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Valentina escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, seguido entre los esposos hoy nuevamente litigantes, finalizó por Sentencia de 3 de diciembre de 2013 en la que, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el Sr. Isidro había de contribuir a la cobertura de las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, que quedaban confiados a la custodia de la otra progenitora, con la suma de 568,50 € al mes por cada una de ellos, con sus correspondientes actualizaciones anuales. Se modificó así el criterio cuantificador recogido en el Auto de medidas provisionales, de fecha 8 de abril del mismo año, en el que, valorando detalladamente las diversas necesidades de los hijos, en relación con el status pecuniario de cada uno de sus progenitores, se había fijado la pensión de alimentos a cargo de Isidro en 800 € por hijo y mes.

Así, en la referida sentencia, se aplicaron, respecto de dicha medida, los criterios orientadores a tal fin aprobados por el Consejo General de Poder Judicial, valorándose específicamente que don Isidro percibía unos ingresos superiores a los 6000 € al mes, en tanto que la Sra. Valentina disponía de unas retribuciones salariales de 1500 €, situación pecuniaria que, en aplicación de tales datos, implicaba una aportación paterna global de 1071 € para ambos alimentistas, lo que, al sumar el coste del centro escolar en el que los mismos cursaban sus estudios (40,75 € de promedio mensual por cada uno de ellos), determinó el antedicho pronunciamiento.

Tal criterio cuantificador fue confirmado por esta misma Sala en el trámite de apelación, según Sentencia de 12 de junio de 2015, en la que se desestimó tanto la pretensión de la Sra. Valentina de incrementar la pensión a 1500 € por cada uno de los hijos, como la deducida de contrario, en vía de impugnación, de reducir tal prestación a 400 € por hijo y mes, remitiendo a este último litigante, en orden al entonces invocado cese laboral, al procedimiento de modificación de medidas.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, don Isidro solicita de los tribunales que su aportación económico-alimenticia quede reducida a 300 € por hijo y mes en cuanto, según refiere, en el mes de febrero de 2014 fue despedido de la empresa en la que venía trabajando, y en la que percibía unas retribuciones salariales netas de 8.041 € al mes, en tanto que, en el mes de julio del mismo año, fue contratado por otra empresa en la que obtiene unos ingresos mensuales de 3.156,74 € líquidos (44.652,30 € anuales), con los que , por hipoteca de la vivienda de su propiedad, en parte de la cual residen sus hijos en unión de la otra progenitora, cuotas de comunidad, IBI, mantenimiento de caldera, préstamo, suministros y seguros de lograr y del vehículo, tiene que hacer frente a unos gastos de 42.622 €, amén de sufragar la pensión alimenticia y hacer frente a sus demás necesidades básicas. Se añade que los gastos de los hijos han disminuido, pues ya no asisten a campamentos de verano, ni utilizan el servicio de transporte escolar, no recibiendo el mayor de ellos clases particulares de inglés, ni utiliza ninguno el servicio de comedor escolar.

La demandada, por vía reconvencional, interesa que la pensión de alimentos del hijo mayor se incremente hasta 1165 €, teniendo en cuenta el importe de los gastos escolares, de ocio y suministros de la vivienda, fijándose la de la hija de 768 €, que se deberá elevar hasta los 1165 € en el momento en que comience el ciclo escolar de bachillerato, pues el mismo no está subvencionado en el colegio al que asisten los citados descendientes.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento a tenor de lo prevenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pone fin en la instancia al mismo acoge parcialmente, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, la pretensión de la reconviniente, rechazando la que formula el actor.

Y contra dicho criterio decisorio se alzan ambos litigantes, insistiendo el demandante en la reducción postulada en el escrito rector del procedimiento, en tanto que la Sra. Valentina , en vía de impugnación, interesa que se declare que la medida económica sancionada cobra vigencia desde que el mayor de los hijos empezó el curso de bachillerato o, en otro caso, desde la interposición de la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.



TERCERO.- Ha quedado cumplidamente acreditado en el curso del procedimiento que el Sr. Isidro fue cesado en la entidad COVAP en fecha 21 de febrero de 2014, y si bien en la carta de despido aportada se hace constar por la empresa que se procede a su despido disciplinario, se añade que, a consecuencia de los cambios en la estructura organizativa de dicha entidad, aquél no tiene encaje en la misma, al desaparecer el puesto de trabajo que venía desempeñando, no existiendo tampoco posibilidad de recolocación dentro de la nueva estructura. Dicha entidad, en comunicación de 28 de diciembre de 2016, certifica que no se ha abonado al trabajador cesado cantidad alguna a consecuencia de la finalización del contrato, no habiéndose producido tampoco reclamación judicial o extrajudicial a tal fin por parte de don Isidro .

Cierto es que, a los pocos meses de dicha extinción contractual, el hoy apelante se ha reincorporado al mercado de trabajo, pero con una considerable reducción de sus ingresos, pues frente a los 15.000 € brutos y más de 7.500€ netos al mes que percibía en la anterior empresa, sus actuales retribuciones salariales quedan cifradas en 4.285,71 € brutos y 3.142 € netos, en 14 pagas al año; y aunque ha de presumirse ( art.

386 L.E.C.) que dicho litigante dispone de otros medios económicos no expuestos a la consideración judicial, pues con los 44.652,30 € que percibe por su trabajo dice afrontar unos gastos de 42.622 €, a los que han de añadirse los 7.200 € anuales que ofrece en concepto de alimentos, así como los relativos a la cobertura de sus propias necesidades básicas, habremos de concluir que su capacidad económica ha experimentado, por causas ajenas a su voluntad, un importante descenso.

Ha de valorarse igualmente, en la situación concurrente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, que los gastos escolares de los hijos han experimentado un aumento en relación con los ponderados en la Sentencia de divorcio, pero también otros han dejado de devengarse Con tales condicionantes, y en coincidencia con el planteamiento efectuado por el Ministerio Fiscal, consideramos que la suma de 400 € al mes por cada uno de los hijos resulta más acorde a las expuestas circunstancias que la que recoge la Sentencia apelada, y en tal sentido se estima, si bien parcialmente, el recurso formulado por el apelante principal.



CUARTO.- En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014, establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil, la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

En consecuencia, la medida que ahora se sanciona ha de cobrar vigencia desde la fecha de nuestra resolución y, aplicada dicha doctrina al recurso presentado por la parte impugnante, debe determinar necesariamente el rechazo del mismo.



QUINTO.- En consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso, y dudas de hecho que el mismo suscita, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Isidro y, en su totalidad, el que articula el Ministerio Fiscal, y desestimando el presentado, en vía de impugnación, por doña Valentina , todos ellos contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 119/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente: -A partir de la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la de instancia, el Sr. Isidro contribuirá a los alimentos de sus dos hijos con la suma de 400 € mensuales por cada uno de ellos, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2019.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver don Isidro el depósito constituido para recurrir y a ingresar en el Tesoro Público el presentado por la Sra. Valentina .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1701 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe