Sentencia CIVIL Nº 853/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1440/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº OCHO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 963 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1440 DE 2017.
SENTENCIA Nº 853/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de Modificación de Medidas nº 963 de 2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Ocho de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Angelica representada en el recurso por el
Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Rafael Sanjuán López, contra
Don Feliciano representado en el recurso por el Procurador Don David Sarriá Rodríguez y defendido por
el Letrado Don Francisco Javier Gómez Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 963 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que procede estimar parcialmente la demanda presentada por doña Angelica frente a don Feliciano atribuyendo a la demandante en exclusiva el uso de la vivienda familiar, desestimando el resto las peticiones realizadas por ambas partes. Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras no admitirse a trámite la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Por sentencia de 24 junio de 2014 se disuelve por divorcio el matrimonio formado por los también ahora litigantes, acordándose como única medidas, dado que los tres hijos del matrimonio eran ya mayores de edad y dos de ellos vivían independientemente, una pensión compensatoria de 150 euros mensuales que abonaría Don Feliciano a Doña Angelica , a la cual se atribuía en exclusiva el uso de la vivienda familiar durante 2 años, transcurridos los cuales el uso se realizaría de forma alterna por periodos semestrales, según se razona en el Fundamento de Derecho Quinto hasta la venta de la vivienda o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Con fecha 20 de octubre de 2016 se interpone este procedimiento de modificación de medidas por Doña Angelica , solicitando se le atribuya el uso de la vivienda familiar en exclusividad, y se incremente la pensión compensatoria a la cifra de 450 euros mensuales, y la razón que fundamenta su petición que es que desde el dictado de la Sentencia las circunstancias personales de la demandante han cambiado, siendo el interés más necesitado de protección, relatando deterioro de su estado de salud que le impide trabajar, artrosis con signos degenerativos en ambas rodillas, lumbalgia, carcinoma basocelular en vertiente nasal derecha del que ha tenido que ser intervenida con fecha 20 de junio de 2016, y tendencia a la depresión. El demandado contesta a la demanda y formula reconvención interesando se extinga la pensión compensatoria, por haber desaparecido el desequilibrio, ya que el actor de reconvención, que tenía reconocida una pensión de invalidez de 898 euros mensuales, mientras que su esposa percibía ingresos no declarados que ascendían a alrededor de 400 euros mensuales, el Sr. Feliciano viene sufriendo una reducción de aproximadamente el 10% del importe de su pensión como consecuencia de un embargo judicial. La Sentencia apelada estima parcialmente la demanda y atribuye a la actora en exclusiva el uso de la vivienda familiar razonando su pronunciamiento en que en la sentencia de divorcio se fijó un plazo de 2 años para pasar a la alternancia en el uso de la vivienda, pensando que la situación de desequilibrio era susceptible de ser vencida en ese tiempo, pero que una vez transcurridos los 2 años, la señora Angelica se encuentra en una situación peor que la que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, por lo que procede mantener el uso de la vivienda familiar indefinidamente. El apelante se alza contra dicho pronunciamiento interesando, en primer lugar, que se mantenga el uso de la vivienda familiar como se acordó en la sentencia de divorcio, dado que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación se interesa, y se deje sin efecto la pensión compensatoria conforme a lo establecido en el artículo 100 y en el 101 del Código Civil , a la vista de que ha percibido una herencia la acreedora, incidiendo de forma favorable en la situación económica de la perceptora de la pensión.



SEGUNDO .- Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las resoluciones de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, y sin necesidad de admisión de nueva prueba en esta segunda instancia, no puede compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a la estimación de la pretensión modificativa deducida por ambas partes en vía respectivamente de demanda y de reconvención, al no haber probado las mismas que concurra una alteración sustancial de circunstancias dotada de las características jurisprudenciales anteriormente expuestas, que permita acceder a lo pretendido en la demanda rectora de esta litis y en la reconvención, y concretado en el acto de la vista, toda vez que la actividad probatoria desplegada por las mismas para acreditar la concurrencia de alteración sustancial de circunstancias, se ha limitado a reproducir en la alzada los mismos argumentos esgrimidos en el procedimiento de divorcio, lo único que sucede es que los dos años que se atribuían a la demandante de uso exclusivo de la vivienda familiar se habían terminado, y así resulta de la sentencia que estableció las medidas y que se acompaña como documento número 2 de la demanda de modificación, en cuyo fundamento jurídico primero aparece que tiene un estado de salud delicado, y que carece de otro sitio para vivir y no tiene medios económicos para hacer frente a un alquiler. El parte médico que acompaña como documento número 3, aunque es de 10 de diciembre de 2014, se refiere a dolor generalizado de más de un año de evolución , por lo que sin duda no es nuevo y ya se tuvo en cuenta cuando se fijaron las medidas, sin que suponga un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron las medidas, de modo que de haberlo conocido hubieran sido distintas las adoptadas.



TERCERO .- La parte actora de la modificación de medidas basaba su petición de atribución en exclusiva de la vivienda familiar, en el hecho de que desde el dictado de la sentencia de divorcio, las circunstancias personales de la misma han cambiado, siendo ella en la actualidad el interés más necesitado de protección. Así las cosas, el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada por la Sala Primera, en 30 de marzo de 2012 , en la que mantiene la doctrina sentada en su anterior sentencia número 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno, marca las pautas a seguir, en orden a la aplicación del artículo 96 del Código Civil , bien entendido que en el caso concreto que nos ocupa, no se trata de una medida de atribución del uso de la vivienda familiar a hijos menores y consecuentemente al progenitor custodio, sino de la atribución de forma temporal a la esposa, al considerar que se trata en ese momento del interés más necesitado de protección y, en este sentido el Tribunal Supremo procede a distinguir dos párrafos en dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice: 'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 C.C no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 C.C , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del C.C que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales pues todos ellos han superado con creces la mayoría de edad, y contando el hijo más pequeño de la familia, que tenía 19 años cuando la demanda de divorcio se interpuso en el año 2013, por lo que ahora tendrá al menos 24 años de edad, y aún cuando continuara viviendo en compañía de su madre en la vivienda que fuera domicilio familiar, ya contaba con actividad económica propia como repartidor de pizzas, por lo que ahora ni siquiera se refiere a él la demandante de modificación de medidas, lo único que cabría era lo que ya se resolvió al adoptar la medida en la Sentencia de Divorcio de 24 junio 2014 , atribuir el uso en favor de uno de los excónyuges, en virtud de ser su interés el más necesitado de protección, como así se hizo fijándose el periodo de 2 años que pareció prudencial, puesto que no fue objeto de recurso, y lo sigue pareciendo a su conclusión, al no haberse modificado las circunstancias en el modo que antes hemos analizado, no pudiendo compartir la Sala el criterio de la Sentencia apelada pues, como antes hemos visto al desarrollar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, lo que no cabe en ningún caso por ir contra lo legalmente establecido es atribuir la vivienda de forma permanente, como hace la Sentencia apelada, pareciéndole a este Tribunal de alzada prudencial el plazo de 2 años fijado en la Sentencia que acordó la medida y que no fue apelada, sin que exista argumento alguno para ampliarlo en un procedimiento de modificación, sin perjuicio de que, cualquiera de ellos pueda instar, cuando tenga por conveniente, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial, disponiéndose en dicho procedimiento lo que proceda sobre el destino del inmueble.



CUARTO.- A diferencia del resto de las medidas, cuya posibilidad de modificación viene regulada genéricamente en el artículo 90.3 y en el último párrafo del artículo 91, ambos del Código Civil , la extinción de la pensión compensatoria tiene su propia regulación legal y esta no es otra que la que se dispone al efecto en el artículo 101 del Código Civil que, entre otras causas que no vienen al caso, establece como motivo de extinción de la pensión, el del cese de la causa que la motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día determinó el establecimiento de tal prestación económica en favor del cónyuge desfavorecido por la ruptura marital, en este caso la esposa, desequilibrio que con el tiempo puede corregirse y es el demandante que insta la extinción, el que viene obligado a probar cumplidamente que ha desaparecido ese equilibrio determinante en su día de la pensión compensatoria en favor de la demandada y en el caso enjuiciado, como bien afirma la juzgadora a quo y pese a lo que aduce el apelante, este no ha probado que haya desaparecido el desequilibrio económico, por haberse corregido con el tiempo esa situación, que permita la extinción de la prestación compensatoria. La controversia planteada en el recurso se ciñe a la procedencia de la supresión, como pretende el apelante, o por el contrario, el mantenimiento, como se hace en la Sentencia recurrida, después del aquietamiento de la demandante de medidas, que no ha apelado la sentencia ni la ha impugnado por vía de oposición al recurso, a la petición de aumento de la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El referido artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo y de 17 de julio de 2009 ); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ). Se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2010 que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 y de 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código Civil )-'. Si bien se ha declarado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho. Resumida de este modo la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión.

En la sentencia de divorcio de 24 junio de 2014 se fijó la pensión compensatoria controvertida de 150 euros al mes, actualizables anualmente conforme al IPC, a favor de la apelada, y a cargo del apelante, reconociendo la citada resolución un empeoramiento en la situación económica de la mujer, y por tanto, la situación de desequilibrio que a la misma ocasionaba la ruptura del matrimonio. Para que proceda la modificación de dicha medida es necesario que se haya acreditado una alteración de las circunstancias, y para su extinción, que se haya superado la situación de desequilibrio ( artículo 101 del Código Civil ). El recurrente alega para fundamentar su pretensión de extinción de la pensión compensatoria, que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica, al venir sufriendo un embargo de una deuda ganancial su pensión de casi 90 €, y que la Sra. Angelica ha heredado recientemente y está aún pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales.

La petición, por tanto, se basa en el mero transcurso del tiempo sin aducir ni probar la desaparición del desequilibrio económico reconocido por la sentencia de divorcio en el momento de la ruptura conyugal. Si el embargo era por una deuda ganancial su origen es anterior a la ruptura del matrimonio, y podrá llevarse a cabo su liquidación conjuntamente con la vivienda que constituyese el domicilio familiar, subsistiendo el desequilibrio pues la situación continúa siendo la misma, cobrando el demandado una pensión de invalidez de 898 euros mensuales mientras que la actora sigue percibiendo unos pocos ingresos, alrededor de 400 euros, por su trabajo, haciendo la Sala suyo el razonamiento de la sentencia apelada de que respecto a la herencia que la esposa ha recibido, solo le corresponde el 10% de la nudapropiedad de los inmuebles cuyo usufructo se ha atribuido su madre, por lo que en este momento carece de disponibilidad alguna sobre los mismos y por ello no redunda en el desequilibrio entre ambos litigantes Declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011 , que 'se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 Código Civil '. Por todo lo cual, no habiendo acreditado el demandado y actor de reconvención, ahora apelante, la desaparición del desequilibrio que determinó el establecimiento de la medida, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don David Sarriá Rodríguez en nombre representación de Don Feliciano , y con revocación de la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 963 de 2016, debemos declarar y declaramos no haber lugar a modificación alguna de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 24 junio de 2014 , sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.