Sentencia CIVIL Nº 853/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1145/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00853/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
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Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30027 41 1 2005 0300947
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001145 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000251 /2017
Recurrente: Marisa
Procurador: MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ
Abogado: BELEN MARCOS SERRANO
Recurrido: Jesús
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado: ANTONIO MARTINEZ MATEO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 251/2017 inicialmente se
ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura (Murcia) entre las

partes, como actora inicial, demandada en reconvención y ahora apelante Dª. Marisa , representada
por la Procuradora Sra. García Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Marcos Serrano, y como
demandado inicial, actor reconvencional y ahora apelado D. Jesús , representado por el Procurador
Sr. Escudero Girona y defendido por el Letrado Sr. Martínez Mateo, todos los profesionales del turno
de oficio. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de junio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 1.- ESTIMO por allanamiento la demanda de modificación de medidas presentada por la Sra. Marisa frente al Sr. Jesús , acordando la extinción del pacto D) del convenio regulador aprobado por Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo de fecha 15 de julio de 2005, que contiene la obligación de alimentos del esposo con respecto a las hijas comunes.

2.-ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional de modificación de medidas presentada por el Sr. Jesús frente a la Sra. Marisa .

2.1.-Se mantiene con carácter vitalicio la pensión compensatoria a abonar por el Sr. Jesús a su esposa, la Sra. Marisa .

2.2.-Se reduce no obstante la cuantía de la pensión compensatoria fijada en Sentencia de Separación a la suma mensual de 100 €, sin perjuicio de su revisión anual de conformidad con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, con efecto el 1 de enero de cada año.

3.-Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Marisa , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1145/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de noviembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Marisa plantea demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación de fecha 15 de julio de 2005 , que aprobaba un convenio aportado por las partes, dirigiendo la misma contra su marido, D. Jesús , para que se declara extinguida la pensión de alimentos que el demandado estaba obligado a abonar por sus dos hijas, al haber alcanzado las mismas independencia económica.

El demandado muestra su allanamiento a tal pretensión, y reconviene para que se declare también extinguida la pensión compensatoria que tiene que abonar a su esposa, al haberse jubilado y tener menos ingresos, aparte de que a ella se le ha reconocido una pensión por invalidez.

A la actora inicial se le dio traslado de la reconvención y dejó pasar el plazo concedido sin contestar a la misma.

Tras la celebración del juicio en el que ambas partes aportaron prueba documental, se dicta sentencia que estima totalmente la demanda inicial, por allanamiento del demandado, declarando extinguida la pensión de alimentos a cargo del demandado, y estima parcialmente la demanda reconvencional, rebajando su importe a 100 € al mes, porque ella percibe ahora una pensión por su discapacidad de 341#16 € al mes, mientras que él ha pasado de un salario de 1.270 € a una pensión de jubilación de 837#19 €. Además, ella tiene el uso de una vivienda privativa y él tiene que abonar un alquiler mensualmente. No impone costas.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación la actora inicial, quien entiende que la alteración que se ha producido no ha sido sustancial, pues ella ha empeorado su salud, incrementándose su minusvalía a un 65 %, y que lo que ganaba el actor en 2005 no era la cantidad que señala la sentencia, sino 963#26, el sueldo base, pues el resto eran retribuciones por trabajos extraordinarios, por lo que prácticamente no han variado sus ingresos ni aumentado sus gastos, pues el alquiler ya lo abonaba cuando se fijó la pensión compensatoria.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia, negando que se haya acreditado el agravamiento de la parte contraria, y que él sí ha probado la disminución de sus ingresos ya que tiene que pagar un alquiler.



SEGUNDO.- Con carácter previo procede examinar la naturaleza del procedimiento planteado.

Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/2015 ), 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/2016 ), 6 de julio ( Rollos 465/2017 y 486/2017 ), 9 y 14 de noviembre de 2017 ( Rollos 836/17 , 876 y 926/2017 ), 8 de marzo , 20 de abril , 10 de mayo , 7 de junio de 2018 , 4 y 31 de octubre de 2018 ( Rollos 126/18 , 240/18 , 266/18 , 316/18 , 45/18 y 636/18 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio, los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una larga vigencia temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento, lo que no es sino una aplicación de la cláusula rebus sic estantibus .

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, esto es, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También deben tratarse de cambios reales (no meramente probables) y permanentes (no circunstanciales o transitorios). Finalmente han de responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor, que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.



TERCERO.- En el presente caso la sentencia del Juzgado aprecia una alteración entre los ingresos que tenía a la fecha del convenio (1.270 € líquidos al mes) el obligado a abonar la pensión compensatoria y los que tiene actualmente (837#19 €), así como un incremento en los de la perceptora, que ahora tiene una pensión no contributiva de 341#16 € al mes, así como el dato de que ella reside en la vivienda familiar y él vive de alquiler.

Tales datos deben contrastarse con la documentación presentada. El convenio entre las partes se firmó el 10 de febrero de 2005, y fue aprobado judicialmente el 15 de julio de ese año. No hay constancia de los ingresos de D. Jesús dicho año, y lo que ha aportado ha sido una nómina de febrero de 2006. Incluso dando por bueno que esa cantidad era lo que ingresaba un año antes, debe tenerse en cuenta que contiene conceptos añadidos por importe de unos 300 €, por lo que sus ingresos líquidos se han de fijar en torno a los 1.100 €. Consta que se jubiló en abril de 2015 y que sus ingresos por la pensión de jubilación en el año 2017 fueron de 11.779#32 €, lo que suponen 981#61 € al mes. El gasto de alquiler, aunque el contrato presentado es de fecha 9 de octubre de 2017, no puede tenerse en cuenta como un hecho nuevo, pues debe entenderse que ese gasto ya fue contemplado en el convenio ya que en el mismo se acordaba que ella quedaría en la vivienda familiar, que además era privativa de la misma.

Por otro lado, es cierto que en aquellas fechas Dª. Marisa no tenía pensión, pero en su vida laboral consta que trabajaba o que podía hacerlo, porque en el año 2006 estuvo dada de alta y cobró el paro tras trabajar de febrero hasta julio de ese año. En esas fechas su minusvalía era del 36 %, y no fue hasta el 21 de agosto de 2006 cuando se le reconoció el 65 %. La cantidad percibida como pensión no contributiva de invalidez en el año 2017 ha sido de 4.763#36 €, lo que suponen 397 € al mes.

Conclusión de lo antes expuesto, es que los ingresos del obligado al abono de la pensión de alimentos sólo han disminuido en una pequeña cantidad y que la perceptora, cuando se fijó la pensión, tenía capacidad de trabajo y percibía ingresos por su desempeño, por lo que no ha mejorado ahora con la escasa pensión que percibe, no pudiendo trabajar dada la agravación de su estado.

No se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que concurrían cuando se fijó la pensión compensatoria, por lo que debe estimarse el recurso de apelación planteado.



CUARTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

En cuanto a las de la primera instancia, al desestimarse la reconvención, las mimas se han de imponer al actor reconvencional ( art. 394.1 LEC ) VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Sánchez, en nombre y representación de Dª. Marisa , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 251/17 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Molina de Segura, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Escudero Girona, en nombre y representación de D. Jesús , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento segundo de su Fallo y en su lugar declarando que se desestima la demanda reconvencional planteada por el Procurador Sr. Escudero Girona, en nombre y representación de D. Jesús contra Dª. Marisa , manteniendo la pensión compensatoria en la cuantía fijada inicialmente en el convenio aprobado judicialmente, todo ello con imposición al actor reconvencional de las costas ocasionadas con su reconvención y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.