Sentencia CIVIL Nº 853/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 344/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-17/017766
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2017/0017766
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 344/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 5000494/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. XABIER NÚÑEZ IRUETA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido / Errekurritua: D. Abilio y Dª Virtudes
Procurador / Prokuradorea: D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL URKIRI ASPIAZU
S E N T E N C I A N.º 853/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 344/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº
5000494/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (de refuerzo) de Bilbao, promovido por BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA,
asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA NAVARRO, frente a la sentencia de 30 de
noviembre de 2017 . Son parte apelada D. Abilio y Dª Virtudes , representados por el Procurador de los
Tribunales D. JUAN CARLOS RUÍZ GUTIÉRREZ, asistido del letrado D. JOSÉ MANUEL URKIRI ASPIAZU.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 (de refuerzo) de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5000494/2017 sentencia de 30 de noviembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. RUIZ GUTIÉRREZ y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula '5ª.- GASTOS' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 15 de junio de 2004, ante el notario de Getxo D. Enrique María Ruiz Santaflorentina, con número 1.605 de su protocolo.

2.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a pasar por esta declaración y eliminar y no aplicar en el futuro dicha cláusula, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 1.766,91 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en el que se alegaba: 2.1.- Infracción legal por disponer la indemnización del concepto Actos Jurídicos Documentados que entiende corresponde a la parte prestataria ante la previsión legislativa.

2.2.- Infracción del art. 1303 del Código Civil por disponer abono de intereses desde el pago de cada concepto en lugar desde la reclamación judicial.

2.3.- Infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que las dudas jurídicas concurrentes justifican la no imposición de costas.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de enero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Abilio y Dª Virtudes , solicitando su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 344/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 2 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 13 de diciembre de 2018 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de febrero.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Abilio y Virtudes instaron la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta bis, de vencimiento anticipado, señalando le habían supuesto 2.266,57 euros de gastos notariales, de Registro de la Propiedad e impuestos, cláusula contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., el 15 de junio de 2004, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar.

9.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. rechazó que sea abusiva la cláusula de gastos, se opuso a diversos conceptos reclamados como impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales, esgrimió el derecho de la Unión Europea para defender que el obligado al pago de los gastos es el prestatario, consideró improcedente la subsidiaria reclamación de daños y perjuicios y por enriquecimiento injusto, por todo lo cual, y lo demás que añadía, reclamaba la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida declara nula la cláusula quinta, de gastos, por ser condición general de la contratación cuyos términos determinan su abusividad conforme a la jurisprudencia que cita del Tribunal Supremo, que por ello debe declararse nula y como condena dineraria dispone la de abonar a los demandantes la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los gastos registrales e impuestos, y las costas del procedimiento.

11.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S. interpone recurso de apelación por los motivos expuestos en §2, al que se oponen los demandantes en la instancia.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Abilio y Dª Virtudes , suscribieron el 15 de junio de 2004 con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 1 de la demanda, folios 21 y ss de los autos).

12.2.- En la cláusula quinta del contrato (reverso folio 34 y ss de los autos), se dispone: '

QUINTO .- GASTOS .

'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación - incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía - y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tengan vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por el interesado una vez transcurridos tres meses desde la devolución total el préstamo.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.

12.3.- En aplicación de dicha cláusula los prestatarios abonaron al notario 656,60 euros (doc. nº 2 de la demanda, folio 52 de los autos), 125,99 euros al Registro de la Propiedad (doc. nº 2 de la demanda, folio 53 de los autos), y 1.312,62 euros por actos jurídicos documentados (doc. nº 2 de la demanda, folio 54 de los autos).



TERCERO .- Sobre la indemnización del coste fiscal 13.- En el primer motivo del recurso BBVA cuestiona que la declaración de abusividad de la cláusula quinta del contrato suponga la condena a indemnizar el importe que satisfizo la parte prestatario al fisco bajo el concepto Actos Jurídicos Documentados, pues asegura que el sujeto pasivo obligado era la parte prestataria.

14.- La cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec.

1211/2017 y 148/2018, de 15 de marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

15.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que debe estimarse este motivo del recurso y disminuir la condena en 1.312,62 euros.



CUARTO.- Sobre el interés exigible 16.- En el segundo motivo del recurso mantiene el apelante que al concederse interés desde la fecha de los pagos que hicieron los clientes, se duplican los importes y que carece de justificación, y no encuentra amparo ni el art. 1303 CCv ni en la jurisprudencia, que se exijan tales importes en el modo que ha dispuesto la sentencia recurrida, que supone en su opinión un enriquecimiento carente de justificación.

17.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

18.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una ' situación asimilable al enriquecimiento injusto ', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

19.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.



QUINTO .- Sobre las costas 19.- Finalmente el recurrente cuestiona la condena en costas. Mantiene que existen dudas jurídicas desde la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que no existe la menor duda de que la parte prestataria debe abonar los gastos, que es improcedente la condena a Actos Jurídicos Documentados, que la cuestión de hasta donde alcanzaban las consecuencias indemnizatorias de la nulidad de una cláusula eran discutibles, y que no se reclamó extrajudicialmente por vencimiento anticipado.

20.- La parte demandante, ahora apelada, reclamó la nulidad de la cláusula, y ha sido admitida. Reclamó por varios conceptos derivados de la abusividad, y a excepción del fiscal, se acogieron todas aunque se redujo la mitad la reclamación por honorarios de notario, como consecuencia de la distribución equitativa. Pero pese a ser cláusula nula, y haberlo dicho así la citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , antes de que se interpusiera la demanda y de que se formulara la reclamación previa, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

21.- Se acoge la petición principal, de nulidad, y la consecuencia son dos de tres conceptos también admitidos en todo o parte, por lo que hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '.

22.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017 , 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015 , STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015 , 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.



SEXTO .- Depósito para recurrir 23.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO .- Costas 24.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado porel Procurador de los Tribunales D. XABIER NÚÑEZ IRUETA, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao, el 30 de noviembre de 2018 , en el procedimiento ordinario nº 5000494/2017.

II.- REVOCAR en partela mencionada resolución en el único sentido de que la cantidad a que se condena ascenderá a 454,29 euros, manteniéndose idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA a l pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0344 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el día 10 de junio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón.

de Justicia certifico.