Sentencia Civil Nº 854/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1289/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00854/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1289/11

Autos nº: 18/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Leganés

Apelante: Carlos María

Procurador: Rosario Fernandez Molleda

Apelado: María Inmaculada

Procurador: Gonzalo Herraiz Aguirre

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 854

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 9 de Julio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, custodia y alimentos, con el nº 18/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés.

De una, como apelante, D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Rosario Fernandez Molleda

Y de otra, como apelado, Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA María Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. BENITO CABEZUELO y asistida por el Letrado Sr. INSERSER NIETO y DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de DON Carlos María , representado por el Procurador Sr. DIAZ ALFONSO y asistido por el Letrado Sr. TORRUBIANO ESTEBAN, siendo parte el Ministerio Fiscal, se atribuye a DOÑA María Inmaculada la guarda y custodia de los hijos menores DOÑA ALEJANDRA Y DON ADAM, siendo compartida la patria potestad, atribuyendo a la madre y a los hijos DOÑA ALEJANDRA Y DON ADAM el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 Nº NUM000 , LEGANES, junto con el ajuar, mobiliario y demás objetos de uso doméstico y personal existentes, absteniéndose DON Carlos María de realizar actuación que perturbe el uso del mismo, estableciendo un régimen de visitas en virtud del cual DON Carlos María podrá visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio o Centro Escolar y hasta las 20:30horas del mismo Viernes, y desde las 16:00 horas del Sábado y del Domingo hasta las 20:00 horas del mismo Sabado y mismo Domingo, y por tanto sin pernocta, realizándose las entregas y devoluciones, salvo los Viernes en que el padre recogerá a los hijos directamente del Centro Escolar, en el domicilio familiar, y para el caso de estar en vigor la orden de alejamiento, las entregas y devoluciones de los menores, en cuanto conlleven su recogida y entrega en el domicilio de los mismos, se efectuará a través de familiar directo, facilitando cada progenitor la comunicación de los hijos con el otro progenitor y facilitando igualmente el lugar en que se encuentren los hijos. En lo concerniente al régimen de Vacaciones, los hijos menores de edad estarán con el padre la mitad de las Vacaciones de Navidad y la otra mitad con la madre, periodo de Vacaciones que abarcará desde el día 23 de Diciembre y hasta el día 6 de Enero, eligiendo dicho periodo y en defecto de acuerdo la madre los años pares y el padre los años impares, estando el padre con los hijos y de forma ininterrumpida durante un mes en las Vacaciones de Verano, Julio o Agosto, eligiendo dicho mes y en defecto de acuerdo la madre los años pares y el padre los años impares. En cuanto a las Vacaciones de Semana Santa, los hijos las pasarán y de forma ininterrumpida, con la madre los años impares y con el padre los años pares, imponiendo a DON Carlos María el abono, y en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, de una cantidad de 1.500 euros mensuales a favor de cada uno de los dos hijos, DOÑA ALEJANDRA Y DON ADAM, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, y que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM001 , cantidades éstas que se devengarán no desde la fecha de la demanda sino desde la fecha del dictado de la presente resolución, imponiendo a su vez a DON Carlos María el abono de la totalidad de los gastos extraordinarios de los hijos menores, como gastos médicos, odontológicos, derivados de seguros médicos de la unidad familiar, así con la entidad ADESLAS, formación académica extraordinaria, etc, resolviéndose lo procedente en el seno del procedimiento que en su caso se inste al amparo del artículo 775 LEC

para el supuesto de variación en las circunstancias que fundamentan el presente pronunciamiento, y sin que haya a imponer a DON Carlos María el abono de los gastos derivados del mantenimiento de la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 , LEGANES.

No procede expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos María , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 21 de Diciembre de 2.011 se señaló el día 3 de Julio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal de D. Carlos María , quien en disconformidad con la sentencia de instancia interesa la guarda y custodia de los hijos comunes que en la Sentencia de Instancia se atribuye a la madre, dado que ha sido ella la que ha dedicado en mayor medida su tiempo al cuidado y atención de los menores, sin que el Tribunal encuentre motivos bastantes para revocar el régimen de custodia atribuido, ni que el interés de los hijos haya evidenciado un cambio a favor del padre, por lo que en aras a la estabilidad física y emocional de los menores procede mantener la custodia en favor de la madre.

En cuanto a la cuestión planteada respecto al domicilio familiar que el apelante niega que sea el de la CALLE000 nº NUM000 , tampoco puede prosperar el recurso. Tanto las dimensiones del domicilio que se pretende como familiar por el apelante (unos 50 m2), como los consumos, evidencian que es el acordado el que ha constituido el lugar de residencia de los litigantes e hijos durante la convivencia extramatrimonial, ya que se evidencia por los gastos habidos que ha sido ésta la que ha dado cobertura a la necesidades cotidianas de alojamiento de la familia, como bien adscrito al servicio del conjunto familiar.

Finalmente respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, se ha fijado por el Juzgado en la cantidad de 1.500 euros por hijo, es decir en 3.000 euros mensuales, cantidad que se estima excesiva al no justificarse tan amplio gasto en el mantenimiento de los mismos. Ciertamente que de la prueba aportada parece que los ingresos del padre, dedicado a una desarrollada actividad empresarial en el sector de la construcción a través de diversas empresas, así como a otros sectores vinculados con dicha actividad, tiene un reflejo en el importante patrimonio inmobiliario acumulado, aún cuando actualmente éste sea un sector intensamente afectado por la crisis económica, hay que reconocer en él suficiente solvencia para atender con holgura a las necesidades alimenticias de sus hijos; no obstante lo cual, en estos supuestos que existe dificultad para determinar con precisión los ingresos de las personas que ejercen actividades industriales, comerciales o profesionales por cuenta propia, o a través de sociedades mercantiles, como es el caso de autos , las prestaciones económicas derivadas de la separación o divorcio forzosamente han de calcularse de manera indiciaria, a cuyos efectos resultan esenciales los signos indicativos del nivel de vida de la familia durante la convivencia conyugal, así como los gastos acreditados de los hijos.

En este caso, los hijos acuden a un colegio público, siendo por ende sus gastos de escolarización muy escasos, si bien en atención al nivel de suministros y gastos de vivienda etc., procede fijar en 800 euros la cuantía de la pensión de alimentos de cada uno de los hijos, es decir, en un total de 1.600 euros mensuales, por estimarse que esta suma se ajusta en mayor medida a las necesidades que deben quedar cubiertas con la contribución paterna.

En este particular, de tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Y en este sentido ciertamente la suma fijada resulta excesiva bajo tales parámetros, debiendo ser modificada por la más moderada de 800 euros por hijo.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª Rosario Fernandez Molleda, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, de fecha 6 de Mayo de 2011 , en autos de Guarda, custodia y alimentos nº 18/10; seguidos contra Dª María Inmaculada , representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar se acuerda que la cantidad con la que debe contribuir D. Carlos María a los alimentos de los hijos habidos de la unión extramatrimonial con Dª María Inmaculada , sea la de 800 euros por hijo.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a