Sentencia Civil Nº 854/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 716/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006640

Recurso de Apelación 716/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Voluntaria Liquidación Sociedad de Gananciales 779/2012

Apelante: Dña. Marí Juana

PROCURADOR: D. JULIAN CABALLERO AGUADO

Apelado: D. Celso

PROCURADORA: Dña. MARIA ISABEL DIAZ SOLANO

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 5 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Formación de Inventario, bajo el nº 779/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Marí Juana , representada por el Procurador Don Julián Caballero Aguado.

De otra, como apelado, Don Celso , representado por la Procurador Doña Mª Isabel Díaz Solano.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo en parte la demanda presentada a instancia de Dª Marí Juana por representada por el Procurador Sr Caballero contra D. Celso . representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano.

Y Declaro que el inventario de la sociedad de gananciales está formado por:

Activo: Inmuebles:

Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 en la localidad de Humanes de Madrid (Madrid).

Vehículo Audi.

Enseres y muebles de la vivienda relacionados en la propuesta de inventario de la demandante.

Pasivo:

1) Préstamo hipotecario que grava la vivienda.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma , ante este juzgado para ante la Audiencia Provincial.

La parte/s que pretenda/s recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del juzgado 1ª instancia nº 2 de esta localidad'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Marí Juana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Celso , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Marí Juana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 8 de enero de 20139, que declara el activo y el pasivo del inventario de la sociedad legal de gananciales. Alega como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba y segundo aplicación indebida del derecho y la jurisprudencia. Solicita que con revocación de la sentencia de primera instancia y dicte sentencia que acuerde:

1º Doña Marí Juana , aportó con dinero privativo 205.000 € a la compra de la vivienda.

2º Don Celso debe de devolver a Doña Marí Juana , la cantidad de 2.251,71 €, que le corresponden del dinero que él retiró de la cuenta ganancial.

3º El carácter ganancial del Bono y la Indemnización percibido por D. Celso , en el año 2010.

Conferido traslado a la contraparte formula su oposición al recurso, y solicita la desestimación del mismo y con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO. Previsiones normativas de aplicación al caso.

Como premisas fácticas y jurídicas, de carácter general, en orden a la resolución de la problemática suscitada, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

a) La sociedad de gananciales comienza su vigencia en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones matrimoniales ( artículo 1345 C.C .), y concluye de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando judicialmente se decreta el divorcio de los cónyuges (artículo 1392-1º).

En el supuesto que nos ocupa, los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 16 de junio de 2007, declarándose la disolución de dicho vínculo mediante Sentencia de divorcio de 4 de noviembre de 2010 .

Resulta acreditado de la prueba obrante en autos que el cese de la convivencia se produce desde el 14 de octubre de 2009, presentando la demanda de divorcio el esposo con fecha 3 de diciembre de 2009 (doc. nº 12 y 14 de la parte demandante aportados en la vista).

b) Dicho régimen queda legalmente configurado como una comunidad económica de bienes y adquisiciones, en la que se integran las ganancias obtenidas, durante su vigencia, indistintamente por cualquiera de los cónyuges, que le deben ser atribuidos por mitad al disolverse aquél ( artículos 1344 y 1404 C.C .).

c) Sin perjuicio de la específica determinación legal de cuáles bienes son privativos y cuáles gananciales, a tenor de los artículos 1.346 y siguientes de dicho Código , las dudas que, sobre su calificación, puedan surgir, y que no queden resueltas por la prueba que, al respecto, se aporte en el correspondiente procedimiento, han de decantarse en pro de la ganancialidad, según la presunción iuris tantum contenida en el artículo 1361 del C.C .

d) El activo y pasivo de la sociedad a incluir en las operaciones liquidatorias será el existente al momento de la disolución de aquélla (artículos 1397-1º y 1398-1ª), sin perjuicio de las restituciones de valor a que igualmente se refieren, en sus distintos apartados, los citados preceptos.

Bajo tales condicionantes legales de carácter sustantivo, completados en el orden procesal por las exigencias del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de examinar las distintas pretensiones que, en el trámite del artículo 458 de este último texto legal, formula el recurrente.

TERCERO.- Reclamación de Doña Marí Juana , de 205.000 € aportadas a la compra de la vivienda.

En el primer motivo, se interesa por la recurrente, por primera vez en todo el procedimiento, que Doña Marí Juana aportó dinero privativo a la sociedad legal de gananciales para la compra de la vivienda, proveniente de su vivienda habitual anterior por importe de 205.000 € , que reclama.

Tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez al interponer este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte. Así consta en autos que en la solicitud de formación de inventario, como la propia recurrente reconoce en el activo de la sociedad, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Humanes, y en el pasivo la hipoteca que grava la misma, sin formular ninguna otra reclamación al respecto. Postura procesal mantenida a lo largo del procedimiento, en las comparecencias y en la vista del juicio verbal.

Se pone de manifiesto en la oposición al recurso, que la vivienda ha sido vendida con fecha 28 de febrero de 2013, habiéndose repartido las partes el 50% de los beneficios obtenidos.

CUARTO.- Reclamación de Doña Marí Juana , de 2.251,71 € en el activo.

Se mantiene por la apelante que Don Celso , retiró de la cuenta ganancial la cantidad de 4.503,42 €, suma que tiene carácter ganancial, por lo que le adeuda el 50%, que ha de incluirse en el inventario.

De la prueba practicada resulta probado la existencia la existencia de una cuenta común titular Doña Marí Juana y cotitular D. Celso , en ING DIRECT nº NUM001 , y según resulta de los movimientos reflejados en el correspondiente extracto bancario, el 15 de octubre de 2009, consta una transferencia de 4.503,42, sin que figure quien la ordenó ni a que cuenta o banco se realizó (folio 246, nº 9); además también figura que el día 7 de octubre de 2009, Doña Marí Juana le comunica a D. Celso , lo siguiente: Hay en cuenta naranja 5.800 la mitad para cada uno 2.900....', y 'El dinero que hay en cuenta nómina y cuenta naranja s todo tuyo ya me ingrese mi parte, ya me puedes sacar de las cuentas' (folios 213 y 214, doc. nº 10 y 11 aportados en la vista). Coincide que 7 de octubre de 2009 había en la misma cuenta 5.403,42 € Las partes tenían otras cuentas en ING DIRECT, algunas solo a nombre de cada uno de ellos, y en otras como titulares ambos, así en la cuenta NUM002 (folio 158). Ponderada la prueba existente, se ha de coincidir con el Juzgador de instancia, desestimando la pretensión de la recurrente, no pudiendo considerar que se adeude cantidad ninguna.

QUINTO.- Respecto de la Indemnización de D. Celso .

La parte apelante mantiene el carácter ganancial de la cantidad de la Indemnización, percibido por el Sr. Celso .

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar cada una de dichas cuestiones la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra decisión.

Es cierto que la sentencia de divorcio se dictó el 4 de noviembre de 2010 , y ha resultado acreditado que las partes cesaron en su convivencia en septiembre de 2009, más de un año antes, y que durante este tiempo cada uno tuvo su propia autonomía personal y económica, desde el mes de septiembre de 2009 no ingresan dinero en la cuenta conjunta, como se ha puesto de manifiesto anteriormente, incluso cancelaron la cuenta conjunta que mantenían en ING DIRECT con fecha anterior a la sentencia de divorcio.

El Sr. Celso fue despedido el 30 de septiembre de 2009, percibe una indemnización en total de 229.737,31 € brutos, y 217.933,35 € netos, de los cuales 152.032, 04 € que son en concepto de indemnización por la parte que le corresponde a razón de 45 días por año que no está sujeta a retención de IRPF, y 77.705,27 € de indemnización no exenta de retención, como consta en el documento de BNP PARIBAS FORTIS, de 30 de septiembre de 2010, y en las nóminas de septiembre (folios 136 y 137), a los conceptos económicos. El Sr. Celso tenía antigüedad en la citada entidad desde el 10 de septiembre de 1990, y el matrimonio se contrajo en fecha 16 de junio de 2007, ha tenido una duración de la convivencia de dos años y tres meses y hasta la sentencia de divorcio exactamente de tres años y cuatro meses y medio.

La STS de 28 de mayo de 2008 , distingue entre el derecho al trabajo que permite tener un empleo y el beneficio que se va a obtener con eses trabajo, considerando que el primero es un bien privativo ( art. 1.346.5 C.C .), y el segundo es un bien ganancial ( art. 1.347.1 C.C .), no existe dudas en cuanto a los salarios que se obtienen con el trabajo, pero reconociendo la dificultad que plantea su naturaleza cuando nos encontramos con ganancias obtenidas por la finalización de un contrato de trabajo.

La STS de 26 de junio de 2007 , considera ganancial la indemnización por despido percibida durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales.

En resumen la sentencia pone de manifiesto que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales directos o indirectos, deba de tener la naturaleza de bien ganancial o por el contrario, quedar excluida de la sociedad legal de gananciales y formar parte de los bienes privativos. Estos dos elementos son; la fecha de la percepción de los emolumentos, si se adquirieron o no durante la sociedad de gananciales, o si se adquirieron con posterioridad.

En el presente supuesto se abonó la indemnización después de presentada la demanda de divorcio y estando separados de hecho los cónyuges, octubre de 2009; y desde septiembre de 2009, cada uno de ellos dispuso e hizo propios sus salarios, y de sus cuentas con entera libertad, sin compartir nada, por voluntad de ambos, manteniendo una libre separación de hecho; incluso admitida a trámite la demanda, incluso podría cualquiera de ellos haber solicitado la formación de inventario, conforme al art. 806 de la LEC , sin tener interés en hacerlo ninguna de las partes. Además, no se debe olvidar que esta indemnización lo que retribuye no es la actividad laboral desempeñada, ni constituyen un complemento del sueldo ya obtenido y retribuido, sino que se constituye para un futuro, por la pérdida del trabajo que se ha producido, y para poder hacer frente a la nueva situación, resarciendo en la medida de lo posible de la perdida moral y económica que se sufre al quedarse sin trabajo, derecho al trabajo, que es privativo.

Por todo ello, debe de considerarse, siguiendo la doctrina mantenida por la Jurisprudencia de que la libre separación de hecho de los cónyuges supone de facto la consecuencia extintiva entre los mismos del régimen económico matrimonial, pues su fundamento lo constituye la convivencia entre los esposo, que en el presente caso no se da, hechos reconocido por ambos; habiéndose percibido la indemnización estando separados de hecho las partes, aunque aún no se hubiera dictado aun la sentencia de divorcio, debe de considerarse privativa la indemnización percibida, considerando absolutamente correcta la decisión del Juez 'a quo'. En consecuencia se desestima el motivo del recurso, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO. Costas del recurso.

No obstante el sentido de esta resolución, dadas las dudas de derecho que el caso suscita, en relación con la partida reclamada de la indemnización percibida por D. Celso , no ha de hacerse especial condena al respecto, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la presente resolución, aunque es reiterado criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que no cabe recurso alguno de la fase de inventario de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, dada la especial transcendencia de la naturaleza jurídica de la Indemnización por despido, cabria interponer recurso de casación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Celso , contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada , en autos de formación de inventario de sociedad de gananciales seguidos, bajo el nº 779/2012, entre dicho litigante y Doña Marí Juana ,, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe