Sentencia Civil Nº 854/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 933/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 854/2014

Barcelona, a 17 de diciembre de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 933/2013

Divorcio n.925/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Hospitalet de Llobregat

Apelante: Juan María

Abogada: Carolina Gladis Gengo Schrelber

Procuradora: Ana M. Bernaus Vidorreta

Apelante: Ascension

Procuradora: Anna Rosell Mir

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-6-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan María , representado por la procuradora doña Ana María Bernaus Vidorreta, frente a doña Ascension , representada por la procuradora doña Anna Rosell i Mir, así como la reconvención formulada por ésta contra el primero, declaro la disolución por divorcio del vínculo matrimonial formado por los referidos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a la anterior declaración y, en concreto, los siguientes:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, Laura , a la madre.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

SEGUNDO.- El régimen de visitas de Laura con su padre será el que libremente convengan ambos.

TERCERO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a la hija común y a la madre en cuya compañía quedan.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento acerca de la atribución del uso de la vivienda que no constituye domicilio familiar.

CUARTO.- Se fija con cargo al padre y a favor de la hija una pensión de alimentos de 200 euros/mes que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por la parte demandada, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos, previos consenso, en un 75% por el Sr. Juan María y en una 25% por la Sra. Ascension .

QUINTO.- Se fija a favor de la Sra. Ascension una pensión compensatoria de 450 euros/mes que se actualizará anualmente conforme al I.P.C. y deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la parte demandada. Dicha prestación se fija sin límite temporal atendidas las circunstancias concurrentes.

No se efectúa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal presentándose los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16-12-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha establecido un régimen de visitas entre padre e hija libre a determinar entre padre e hija. La hija del matrimonio según han manifestado ambas partes se encuentra incapacitada por sentencia de 1999 y con potestad prorrogada. En la demanda el ahora recurrente solicitó un régimen de visitas libre a acordar entre padre e hija afirmando que la hija tenia suficiente discernimiento o capacidad para saber y decidir cuando y como ver a su padre. No se ha aportado la sentencia de incapacidad por lo que se ignora el grado de modificación o limitación de la capacidad acordada. Consta que tiene reconocido un grado de disminución del 77% por retraso mental leve y síndrome de Down además de otras deficiencias de carácter físico. Toda la prueba propuesta hace referencia a cuestiones económicas. No ha sido objeto de debate ni de contradicción la necesidad y conveniencia de fijar un régimen de visitas pues en la demanda no se cuestiona por el padre la capacidad de discernimiento de la hija para decidir sobre esta cuestión. En el escrito de conclusiones se mantiene básicamente la petición aunque seguidamente se propone que se permita al padre visitas a la hija en el Centro de día al que acude. En el recurso se alega como fundamento de dicha petición que la madre obstaculiza o impide la relación entre el padre y la hija y que por ello es necesario establecer una regulación al respecto, pero se trata de una petición nueva que no ha sido objeto de debate, ni de prueba, razones por las cuales no puede ser atendida. Excede de los límites de la apelación ( art. 456 LEC ). Procede por tanto desestimar el recurso.

SEGUNDO.- La sentencia ha establecido a cargo del padre y a favor de la hija una pensión mensual de 200 euros. El padre solicitaba en la instancia y reitera en esta alzada que no se fije cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos por entender que la prestación que percibe la hija por su incapacidad es suficiente para cubrir todas sus necesidades.

La sentencia del TS nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 establece como doctrina jurisprudencial que reitera en la de 10 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3937/2014) la siguiente: 'la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores......... la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada. La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, a una 'extinción' de la pensión por tener el alimentista 'ingresos propios'....... se ha de llevar a cabo la ponderación en cada caso concreto a la hora de decidir sobre la obligación de prestar pensión por alimentos a los hijos con minusvalías y cuantificación en su caso, aún en los supuestos de que sean preceptores de pensiones no contributivas a causa de su minusvalía'.

En el presente supuesto ha quedado probado que la hija recibe una prestación de 536,60 euros al mes; que asiste a un centro de día cuyo coste incluido comedor y actividades es de aproximadamente 200 euros al mes; vive con su madre en el domicilio familiar que se encuentra totalmente pagado; su madre solo percibe la cantidad que tiene reconocida como cuidadora de su hija de 255,77 euros al mes. En esta materia rige el principio de proporcionalidad ( art. 237.9 CCCat ) por lo que para determinar la pensión debe tenerse en consideración las necesidades de la hija y la capacidad económica de los padres obligados a los alimentos. Los gastos computados son los de centro de día que incluyen el comedor, pero, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, a dichos gastos deben adicionarse los demás que integran el concepto de alimentos ( art. 237-1 CCCat ), a saber, manutención propiamente dicha -resto de comidas que no realiza en el centro de día-, vestido, calzado, gastos de vivienda en la proporción que le corresponda -suministros, comunidad y demás gastos de uso - salidas y ocio. Teniendo en consideración que la madre es la que asume el cuidado personal y diario de la hija y sus escasos ingresos que percibe precisamente en su condición de cuidadora de la hija, la carga alimenticia restante para cubrir de una forma adecuada y proporcional a la capacidad económica del padre debe asumirla el padre. Entendemos que si la capacidad económica del padre lo permite debe completarse la cantidad que la hija percibe por si misma que se considera insuficiente para cubrir todas sus necesidades. Se ha probado que el padre esta cobrando una pensión de jubilación de 2.358,41 euros netos al mes prorrateadas las pagas extraordinarias, vivía en una vivienda que es propiedad de ambos cónyuges que se encuentra condicionada para ello por lo que , al igual que la madre, no tiene gastos de vivienda, a parte de los suministros y demás derivados. En esta alzada ha alegado que ha tenido que marcharse de la referida vivienda por su proximidad al domicilio familiar y por la existencia de orden de alejamiento y continuas denunciar formuladas por su esposa y que esta pagando un alquiler de 800 euros por una habitación. No ha acreditado la necesidad de cambiar del cambio por lo que no puede considerarse el gasto alegado de 800 euros como un gasto del demandante justificado a los efectos de valorar su capacidad económica. En tales condiciones entendemos que la pensión establecida de 200 euros al mes en concepto de alimentos para a su hija es adecuada y proporcional por lo que procede su confirmación con desestimación del recurso.

TERCERO.- La prestación compensatoria de 450 euros establecida a favor de la esposa y a cargo del esposo ha sido recurrida por ambas partes. El demandante sostiene que la Sra. Ascension no tiene derecho a percibir tal prestación. La Sra. Ascension reclama en dicho concepto la suma mensual de 900 euros.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

La diferencia de ingresos de ambos cónyuges ha quedado plenamente acreditada. No se pudieron determinar los ingresos que percibía el demandante como taxista, pero de los elemento patrimoniales (son titulares de dos viviendas) y capacidad de ahorro que se desprende de las pruebas practicadas se derivan unos ingresos superiores a los que se pretenden hacer valer por el demandante de 1100 euros al mes. Además en el momento de plantearse el divorcio existe una expectativa inmediata de percepción de jubilación que se ha materializado tres meses después de dictarse la sentencia, habiendo quedado probado que la pensión que percibe es de 2.358 euros netos al mes, después de prorrateadas las pagas extraordinarias. Es de esta cantidad de la que debemos partir para valorar si la ruptura del matrimonio ha producido a la esposa un perjuicio económico en relación con la situación de que disfrutaba constante matrimonio y en relación con la situación en que ha quedado. La esposa, como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior no ha trabajado durante el matrimonio, salvo algunas labores como costurera, no ha cotizado nunca por lo que carece de expectativas de percepción de pensión de jubilación y se ha dedicado siempre al cuidado del hogar, de su marido y de sus hijos. No hay duda sobre este último extremo después de oír las testificales que se han practicado. Sus ingresos se limitan a la cantidad de 255 euros que percibe en calidad de cuidadora de la hija incapaz. El desequilibrio es incuestionable por lo que la Sra. Ascension tiene derecho a que se le reconozca en este proceso una prestación compensatoria a cargo del Sr. Juan María . La desigualdad económica y de oportunidades es evidente.

Por lo que hace referencia al importe, debemos tener en consideración las circunstancias que el artículo 233-15 del CCC establece para la determinación de la prestación. El matrimonio ha tenido una duración de 38 años durante los cuales la esposa se ha dedicado de forma exclusiva al cuidado de la familia y sigue haciéndolo en relación con la hija incapaz. El Sr. Juan María puede vivir en la vivienda propiedad de ambos cónyuges que se encuentra cercana al domicilio familiar como hizo cuando se produjo la ruptura y no esta justificado el gasto que alega en esta alzada de alquiler de una habitación. Por su parte madre e hija tienen atribuido el uso del domicilio familiar. Ambas viviendas carecen de cargas por lo que los dos esposos tienen gastos similares. Los ingresos de la Sra. Juan María , como se ha señalado se limitan a los que obtiene en calidad de cuidadora de su hija de 255 euros al mes, mientras que el Sr. Juan María percibe la pensión de jubilación constituyendo sus ingresos estables y seguros. En tales circunstancias estimamos que la prestación compensatoria debe ser incrementada a la suma de 600 euros que no alcanza la tercera parte de los ingresos netos del demandante después de deducida la pensión de alimentos. Con dicha cantidad entendemos que la esposa no queda en una situación económica más óptima que la del demandante como se afirma en el recurso pues al mismo le quedan ingresos superiores y suficientes para satisfacer sus gastos que no difieren de los gastos que también tiene la demandada.

En cuanto al límite temporal de la pensión compartimos la tesis de la sentencia de primera instancia en cuanto no procede limitar temporalmente dicha pensión, a salvo de ulteriores circunstancias sobrevenidas imprevisibles en este momento. La STSJC de 27-9-2012 ha señalado que al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen. Consideramos que en este caso concurren circunstancias excepcionales que justifican no establecer a priori un límite temporal y dichas circunstancias son la duración del matrimonio -38 años - la dedicación en exclusiva de la esposa al cuidado de la familia, la ausencia de expectativas de obtención de ingresos en el futuro -no tiene derecho a pensión de jubilación- y la edad de la esposa, más de 60 años, que dificulta o imposibilita una inserción en el mercado laboral con garantías de continuidad.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso formulado por la demandada fijando en concepto de pensión compensatoria a favor de la misma y a cargo del demandante la cantidad de 600 euros al mes.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento de condena sobre las costas del recurso, en cuanto al recurso formulado por el demandante, que ha sido desestimado, por entender que concurren dudas de hecho respecto a la medida relativa al régimen de visitas de la hija y en cuanto al recurso formulado por la demandada al haber sido estimado en parte.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Juan María y ESTIMANDO EN PARTEel recurso formulado por Ascension contra la sentencia de 10-6-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Hospitalet de Llobregat en autos de Divorcio n. 925/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, fijando en concepto de prestación compensatoria a favor de la Sra. Ascension la cantidad de 600 euros mensuales, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.