Sentencia Civil Nº 854/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 912/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000912/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.854/15

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

DÑA. SANDRA SCHULLER RAMOS

En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000418/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante-apelado-impugnante, D/Dª. Ismael representado por el/la Procurador/a D/Dª. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. TERESA IBAÑEZ ALCAÑIZ y de otra como demandado-apelante, D/Dª. Fátima , representado por el/la Procuradora D/Dª. MARIA ELENA RAMIREZ MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JAVIER PUCHADES PERPIÑA. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, en fecha 08.01.15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMANDO parcialmente LA DEMANDA interpuesta por el/la Procurador/a Sr. Zaballos Tormo en nombre y representación de D. /DÑA. Ismael D. /DÑA. Fátima , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 13 de abril de 2.002 y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS :

PRIMERO:se atribuye la custodia de las hijasmenores de edad Modesta y Otilia , al padre correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de éstay en cuanto al régimen de visitas que corresponde a la madre , se estará a lo que ambos progenitores acuerden libremente y caso de no existir tal acuerdo, regirá el siguiente régimen:

1.- fines de semana alternos con pernocta , desde el sábado a las 11.00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo ser las menores recogidas y reintegradas a su domicilio paterno por el padre, dado que los progenitores residen en poblaciones alejadas y la madre carece de permiso de conducir.

2.-La madre disfrutará de la compañía de lasmenoreslos miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

3.- En cuanto a las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano ( julio y agosto) se mantiene el anterior régimen de visitas , a excepción de la tarde intersemanal que durante los meses de julio y agosto se suprime.

Ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente las incidencias relevantes que sufranlasmenoresdurante su estancia con cada progenitor, así mismo ambos se comprometen a facilitar el cumplimiento del régimen de visitas que ahora se acuerda.

- Se fija la cantidad total de 180 euros , que deberá abonar la progenitorano custodiapara alimentos de sushijasmenores, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el actor, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C .Ambos cónyuges harán frente por mitad a los gastos extraordinarios, previa acreditación documental.

La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21.12.2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la demandada, Fátima , interpone recurso de apelación contra la sentencia que acordó el divorcio de los litigantes, impugnando los siguientes pronunciamientos del fallo: 1) la guarda y custodia del padre, solicitando un régimen de convivencia compartida, alegando que según el informe pericial ambos progenitores son idóneos para asumir la guarda de las menores, y no es obstáculo para ello las malas relaciones entre los progenitores ni que vivan en distintas localidades; 2) y como consecuencia de la estimación del pedimento anterior, que se suprima la pensión alimenticia establecida a cargo de la madre y se establezca un régimen de visitas para cada uno de los progenitores.

El Fiscal y el demandante se han opuesto al recurso. El progenitor, a su vez, ha impugnado el régimen de visitas establecido, solicitando 1) que se suprima la pernocta de las menores en el domicilio de la abuela materna, dada la falta de condiciones del lugar, estableciendo un régimen de visitas en fines de semana alternos, los sábado y domingos, desde las 11 de la mañana hasta las 20:00; 2) que se incremente la cuantía de la pensión alimenticia al mínimo vital de 125 euros por cada una de las menores; 3) que se complete la medida establecida en el apartado primero punto 2, añadiendo que 'para ello recogerá la madre a sus hijas a la salida del colegio debiendo reintegrarlas al domicilio del padre en la hora indicada'.

SEGUNDO.-Examinando, en primer lugar, el recurso de la demandada, la Sala, a la vista de lo actuado, comparte el criterio seguido por la juez de instancia, considerando que en el presente caso concurren circunstancias extraordinarias que aconsejan establecer la custodia monoparental del padre, por resultar más adecuada al superior interés de las menores.

El marco normativo de la cuestión aquí discutida viene constituido por la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general , atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.2)La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia , tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV , en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , y la 26/2015 de 9 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina : 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido ' La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'. Finalmente la tercera de ellas , la núm. 26/2015 de 9 de noviembre ahonda en el criterio mantenido de que el régimen de custodia compartida se convierte en criterio prevalente, resultando excepcional el de custodia individual en los términos del art. 5 apartado 4 que exige la concurrencia del principio 'Favor filii' e informes sociales, médicos, sicológicos y demás que procedan. Por lo tanto la regla general es el régimen de custodia compartida y la excepción el monoparental. En el mismo sentido las sentencias del TS núms. 257/2013 de 29 de abril y la núm. 391/2015 de 15 de julio , y la sentencia del TC 185/2012 de 17 de octubre .

En el caso de autos, la psicóloga forense, Sra. María Antonieta , tras estudiar la situación de la familia y de todos sus componentes, aconsejó la custodia monoparental del padre, destacando la importancia de que las dos menores, de 13 y 8 años, vivan juntas. Como recoge la resolución impugnada, la perito explicó en la vista que 'la demandada no se encontraba en condiciones de hacerse cargo de sus hijas menores' y que se había mostrado poco colaboradora en la realización del informe pericial, negándose a facilitar el contacto directo de la psicóloga con el centro escolar de la hija menor. Respecto al domicilio donde reside la progenitora con su actual pareja, el domicilio de la abuela materna de las menores, consta en el informe de los servicios sociales obrante en las actuaciones, de fecha 24/06/2014 (folio 30), que en la vivienda social de titularidad de la Generalidat Valenciana ya residían el hermano de la demandada, su pareja y los hijos de ellos, existiendo una situación de conflicto entre los habitantes de la casa, que vivían de la pensión de la madre de la demandada. La resolución impugnada especifica, además, que si bien la situación podría haber cambiado, ya que existen indicios de que la pareja del hermano de la demandada ha abandona el domicilio, ciertas contradicciones en las que incurrieron las personas que depusieron como testigos impiden fijar con claridad cuantas personas residen actualmente en la vivienda. Hay que tener en cuenta, por lo demás, la firme voluntad expresada por la hija mayor, Modesta , nacida el NUM000 /2001, de seguir viviendo con su padre, habiendo reconocido la misma progenitora la difícil relación que mantiene con su hija mayor, que se negaba a visitar el hogar de la familia materna.

A la vista de todo ello hay que concluir que el superior interés de las menores exige la atribución de la guarda y custodia monoparental al padre, por lo que se desestima el recurso de la progenitora, Fátima .

TERCERO.-El demandante, Ismael , por su parte, impugna el régimen de visitas establecido, alegando que el domicilio de la abuela materna no reúne las condiciones mínimas para que las menores puedan pasar allí la noche del sábado, habiendo recomendado la perito que no durmieran con la madre.

La Sala, a la vista de las circunstancias del caso, expuestas anteriormente, y que se dan aquí por reproducidas, considera más adecuado al interés de las menores limitar la estancia de las menores con la madre desde las 11:00 hasta las 20:00 horas, sábados y domingos alternos, sin pernocta.

En consecuencia, se estima el motivo del recurso.

CUARTO.-El demandante-apelante impugna, asimismo, la cuantía de la pensión alimenticia, que se fija en la resolución recurrida en 180 euros, solicitando que se incremente a 125 euros por menor, es decir, 250 euros.

En el presente caso, el padre se encuentra en paro, percibiendo la cantidad mensual de 420 euros. La vivienda en la que reside es de sus padres y no abona cantidad alguna por ello. La madre ha trabajado para el Ayuntamiento de Picassent por un plazo de tres meses, percibiendo 380 euros al mes, y tampoco abona gastos de vivienda.

Respecto al llamado 'mínimo vital', la doctrina jurisprudencial consolidada señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil - presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5-10-1993 y 16-7-2002 ). Así, la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. En cuanto a la extensión de esta obligación, los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ), correspondiendo a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ) en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC y STS 28-11-2003 ). Por ello, la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); el llamado 'mínimo vital' es lo mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17-3-2000 ). El llamado 'mínimo vital' viene siendo fijado por esta Audiencia Provincial en la suma de 170- 180 euros mensuales por hijo, mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, el recurso debe estimarse, considerando más ajustada la pensión alimenticia solicitada por el apelante de 125 euros por menor, teniendo en cuenta que aun siendo precaria la situación económica de la progenitora, la situación del progenitor custodio no es menos precaria, teniendo a su cargo además a las dos menores, de las que ambos son responsables.

QUINTO.-Por último, el recurrente solicita que se especifique que la madre deberá recoger a las menores los miércoles por la tarde, a la salida del colegio, reintegrándolas al domilicio del padre a las 20:00, precisión que resulta aconsejable en aras a una mejor entendimiento de las obligaciones de cada una de las partes, dado que en el apartado primero se establece que en las visitas de los fines de semana alternos las menores serán 'recogidas y reintegradas a su domicilio paterno por el padre, dado que los progenitores residen en poblaciones alejadas y la madre carece de permiso de conducir'.

En consecuencia, debe estimarse el recurso, y donde el fallo dice 'La madre disfrutará de la compañía de las menores los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas', deberá añadirse, 'recogiéndolas en el colegio y devolviéndolas al domicilio paterno'.

SEXTO.-La estimación de uno de los recursos supone que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que remite al general art. 394, la imposición de costas a la parte recurrente vencida, habida cuenta de la desestimación de su recurso, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas. En consecuencia, cada parte deberá asumir las causadas a su instancia, corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Fátima , contra la sentencia número 1/15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Picassent el día 8 de enero de 2015 en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el número 418/2014.

Segundo.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael , revocando parcialmente la resolución impugnada, modificando los siguientes pronunciamientos del fallo:

1) En el régimen de visitas de la progenitora no custodia, se suprime la pernocta del fin de semana.

2) El apartado 2), relativo a la visita de los miércoles por la tarde, se completa, añadiendo a su actual redacción la siguiente precisión: 'recogiéndolas en el colegio y devolviéndolas al domicilio paterno'.

3) La pensión de alimentos que deberá abonar Fátima se fija en 250 euros.

Tercero.- Confirmar el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.