Sentencia CIVIL Nº 854/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 842/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000842/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 854/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidenta:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª MARTA VICENTE DE GREGORIO

En Valencia, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001396/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Millán representado por la Procuradora Dª . PURIFICACION HIGUERA LUJAN y defendido por el Letrado D. ALFONSO GARCIA GOMEZ y de otra como demandada, Dª . Nuria , representada por la Procuradora Dª . ISABEL ORTS TALLADA y defendida por la Letrada Dª MARIA AMPARO COSTA MORA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MARTA VICENTE DE GREGORIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 26- 2-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª . Purificación Higuera Luján, en nombre y representación de Millán , frente a Nuria , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia nº 67/06 de 1 de enero de 2006, en el seno del procedimiento de divorcio nº 954/05 seguido ante este Juzgado, parcialmente revocada mediante Sentencia nº 432/06, de 12 de julio de 2006, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia , y en consecuencia ACORDAR LAS SIGUIENTES:1.- Se modifica el régimen de visitas, comunicación y estancias de la menor Andrea con su progenitor no custodio Sr. Millán , y en consecuencia el progenitor tendrá en su compañía a la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas, debiendo el progenitor reintegrar a la menor en el domicilio materno. Igualmente se establece a favor del progenitor no custodio una visita intersemanal, que será los jueves a falta de acuerdo entre las partes, siendo con pernocta la semana cuyo fin de semana vaya a permanecer Andrea con su progenitora (llevando el progenitor a la menor al centro escolar el viernes por la mañana), y sin pernocta la semana cuyo fin de semana vaya a estar con su progenitor, debiendo reintegrar a la menor a las 20:30 horas en el domicilio materno. Transcurridos tres meses desde la fecha de la presente resolución, las visitas intersemanales de los jueves serán siempre con pernocta, desde la salida del centro escolar, hasta la entrada en el mismo el día siguiente. Durante los periodos vacacionales, se mantiene la misma medida que la adoptada en la Sentencia de divorcio, parcialmente revocada por la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, debiendo no obstante establecer que en los periodos vacacionales estivales, en que los mismos se reparten por quincenas entre los progenitores, se establece una visita para el que no tenga a la menor en su compañía, conforme acuerden las partes, y en su defecto el octavo día dentro de la quincena correspondiente, desde las 17:00 hasta las 22:00. 2.- Cesa la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 a la Sra. Nuria . Dado que el inmueble propiedad de la demandada sito en Xirivella se encuentra arrendado, se mantendrá el régimen actual hasta que la Sra. Nuria pueda recuperar la posesión del inmueble, que en ningún caso deberá exceder el periodo de un año desde la fecha de la presente resolución.3.- A partir del día en que la progenitora Sra. Nuria retorne a la vivienda de su propiedad, se incrementará la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor no custodio, en 100 euros/mes, quedando pues establecida en 450 euros/mes a partir de aquélla fecha. Se mantienen el resto de medidas establecidas en las Sentencias que en su día se dictaron, las cuales conservan toda su vigencia, a salvo las modificaciones aquí acordadas.No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas.'

En fecha 21-4-16 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice :'ESTIMAR la solicitud de corrección de la Sentencia nº 136/2016 de 26 de febrero de 2016, dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas nº 1396/2013 , interesada por la Procuradora de los Tribunales Dª . Isabel Orts Tallada, en nombre y representación de Nuria , y en su virtud, donde en la parte dispositiva dice '2.- [...] y sin pernocta la semana cuyo fin de semana vaya a estar con su progenitor, debiendo reintegrar a la menor a las 20:30 horas en el domicilio materno', debe decir'2.- [...] y sin pernocta la semana cuyo fin de semana vaya a estar con su progenitor, debiendo reintegrar a la menor a las 21:00 horas en el domicilio materno'; asimismo donde en la parte dispositiva dice '3.- A partir del día en que la progenitora Sra. Nuria retorne a la vivienda de su propiedad, se incrementará la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor no custodio, en 100 euros/mes, quedando pues establecida en 450 euros/mes a partir de aquélla fecha', debe decir'3.- A partir del día en que la progenitora Sra. Nuria retorne a la vivienda de su propiedad, se incrementará la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del progenitor no custodio, en 100 euros/mes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del demandante se interesa en esta alzada:

1º.- El establecimiento de la guarda y custodia compartida en virtud de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valencia.

2º.- Alega igualmente vulneración del principio de congruencia en cuanto a la modificación de la pensión de alimentos efectuada en la instancia.

3º.- Solicita una compensación por el uso de la vivienda.

4º.- Por último, interesa que los gastos de desplazamiento sean por mitad.

Por su parte, la demandada interesa en su recurso que se revoque el pronunciamiento relativo al cese de la atribución del domicilio.

SEGUNDO.-En cuanto a la virtualidad de la entrada en vigor de la Ley 5/2011, a fin de promover la modificación de medidas definitivas ha dejado sentado la STSJV de 6 de septiembre de 2013 'En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , de 1 de abril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otras alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.' La consecuencia de lo expuesto es que, sí concurre una alteración de las circunstancias, que no es otra que la normativa aplicable, a cuya luz se ha de examinar el caso concreto.

Y es que a pesar de que la aplicación del régimen general sea el de custodia compartida, resultando excepcional el régimen de custodia individual en los términos del punto 4 del dicho precepto que establece que ' La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

Ello comporta que en la nueva regulación legal el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual o monoparental requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor.

En el presente caso, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, con base a los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, lo relevante y excepcional en este caso y en especial atención al interés y protección de la menor preadolescente pasa por el mantenimiento de la custodia monoparental a favor de la demandada; corroborando esta Sala el criterio sostenido por la juzgadora a quo en este sentido, sin que exista otro criterio distinto al plasmado por los profesionales que emitieron aquél informe y que se encuentran en mejores condiciones de determinar en cada momento concreto cuál es el interés de los menores.

TERCERO.-En cuanto a los pronunciamientos relativo al cese de la atribución de la vivienda que fuera familiar y su limitación temporal y abono de la compensación por la atribución de su uso, debe decirse que:

La demandada combate el cese de la atribución del uso del domicilio que fue familiar; olvidando que la juzgadora a quo aplica el art. 6.2 de la Ley 5/2011 , según el cual: 'Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como tal residencia familiar'.

Y es que efectivamente, la demandada es propietaria de una vivienda que tiene arrendada, ostentando en consecuencia la recurrente derechos sobre esta vivienda que la facultan para ocuparla como vivienda familiar; ahora bien, entiende esta sala que la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia de un año para recuperar la posesión de dicho inmueble deberá empezar a correr a partir de la fecha de la presente resolución.

Siendo perfectamente atendible el aumento de la pensión de alimentos por la circunstancia anteriormente señalada que supone la pérdida de la vivienda que fue familiar, así como del arrendamiento que por ella percibía, motivo suficiente para mantener la resolución de instancia en este sentido.

Y por último, con relación a la solicitud del pago de los desplazamientos del menor (que introduce el actor en trámite de conclusiones) así como el pago de una compensación por el uso de vivienda que solicita ex novo el apelante en esta alzada, debe decirse que sus pretensiones son del todo extemporáneas que no pueden ser acogidas.

Debido a la especial del presente procedimiento no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Orts Tallada, en nombre y representación de DÑA. Nuria ; y desestimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Purificación Higuera Lujan, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de D. Millán contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 26/2/16 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia , debemos REVOCAR la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

- El punto 2: cese de la atribución del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 a la Sra. Nuria , dado que el inmueble propiedad de la demandada sito en Xiirivella se encuentra arrendado, se mantendrá el régimen actual hasta que la Sra. Nuria Pueda recuperar la posesión del inmueble que en ningún caso deberá exceder el periodo de un año desde la fecha de la presente resolución que dicta esta Sala.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.