Sentencia CIVIL Nº 854/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1708/2017 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0105790
Recurso de Apelación 1708/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 699/2014
APELANTE: Dña. María Teresa
PROCURADORA: Dña. CRISTINA GRAMAGE LÓPEZ
APELADO: D. Martin
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 18 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 699/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº
85 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña María Teresa , representada por la Procuradora doña Cristina Gramage
López.
De la otra, como apelado, don Martin , en situación procesal de rebeldía procesal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dña. Cristina Gramage Lopez, en nombre y representación de Dña. María Teresa frente a D. Martin en situación procesal de rebeldía, se acuerdan las siguientes medidas: 1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre, así como el ejercicio de la patria potestad.

2.- No ha lugar a fijar régimen de visitas del menor con su padre.

3.- Queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos del hijo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Teresa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, de doña María Teresa , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 23 de junio de 2017, de relaciones paterno filiales que fija las medidas en relación con el hijo menor Severiano nacido el NUM000 -2007, que estimando parcialmente la demanda acuerda: atribuir la custodia del menor a la madre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, no se fija régimen de visitas del menor con el padre; y queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos del hijo.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la suspensión de la cuantía de la pensión de alimentos. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia de instancia pelada y en su lugar se dicte sentencia que estime el recurso y acuerde fijar una pensión alimenticia de 150 € mensuales para el menor.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y solicita su desestimación, considerando la sentencia conforme a derecho desde la perspectiva de la prueba y de los preceptos aplicables.

Se ha conferido traslado a la contraparte, por edictos, no se presenta oposición al recurso.



SEGUNDO.- Pensión de Alimentos.

En el recurso de apelación se alega por la madre, que la suspensión acordada supone una infracción en la apreciación de la prueba y del art. 94 CC, porque no ha quedado acreditado la falta de medios de la parte demandada para cubrir el mínimo vital del hijo menor, ni su situación de insolvencia, y también porque la madre tiene dificultades para cubrir las sus propias necesidades.

Es cierto que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Entendiendo por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, y que solo en circunstancias muy excepcionales, puede quedar en suspenso.

Para determinar la contribución a los alimentos del hijo menor Severiano nacido el NUM000 -2007, de 11 años en la actualidad, del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y medios de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a la posibilidad de obtenerlos; así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

No obstante lo anterior es cierto, que existen supuestos muy excepcionales, de verdadera imposibilidad de abonar los alimentos a los hijos, o de verdadero desconocimiento de la situación personal, laboral y económica, en cuyo supuesto se ha de suspender, la obligación de abonarlos, mientras dure esta situación.

Recogiendo estas situaciones la STS Nº 111/2015, de 2 de marzo, añade:'....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. En definitiva es necesario para acordar la suspensión de la pensión que el obligado al pago carezca absolutamente de recursos económicos En la sentencia se considera que en este supuesto concreto nos encontramos ante un escenario de desconocimiento de la realidad paterna y pobreza absoluta del padre, y que, no existe prueba en contrario, que permita dudarlo.

Esta Sala valorada la prueba obrante, documental y el interrogatorio de la actora, y visionado el CD, aunque sin solución de continuidad, ha de poner de manifiesto que la sentencia impugnada ya ha tenido en consideración la situación personal y laboral de la madre, la madre presenta un contrato como empleada del hogar, con una retribución mensual de 400 €, hay meses que obtiene más ingresos, vive de alquiler con otro familiar, y las necesidades propias del menor, que acude a un centro concertado y tiene beca de comedor, y la situación del padre laboral y económica, del que no consta que obtenga ningún ingreso, ni tenga actividad laboral, de hecho no tiene relaciones con su hijo ni con la actora; en consideración a la situación del padre no ha establecido el mínimo vital para atender en lo más imprescindible al menor, no solo porque no se acreditan ingresos ni percepción de pensión por parte del padre en la actualidad, sino porque también esta situación se mantiene en los últimos años, así en la consulta integral practicada en la segunda instancia, se acredita que el último dato del padre que tenemos es que percibió subsidio de desempleo causando baja el 12-8-2012, sin figurar ningún otro dato sobre posterior, y entre el año 2000 y 2011 alternaba trabajos temporales con subsidios por desempleo, con un total de días de alta de 2.559. Situación por la que procede como muy bien ha acordado la Juzgadora de instancia, ante las circunstancias acreditadas y reseñadas, en la actualidad, confirmar la sentencia de instancia, y dejar en suspenso la pensión de alimentos para el hijo menor, por encontrarnos ante una situación excepcional, en que ningún hecho ni indicio permite pensar que el padre obtenga algún ingreso o realice alguna actividad, y sin perjuicio de que la obligación de abonar alimentos se pueda materializar si se modifican las circunstancias.

En consecuencia el recurso de apelación debe decaer.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación de la madre, no procede condenar en costas en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con el hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Teresa , seguido contra la Sentencia de relaciones paterno filiales dictada en fecha 23 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de los de Madrid contra don Martin , seguidos bajo el nº 699/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1708 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe