Sentencia CIVIL Nº 854/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 920/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 699 / 2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 920 / 2017.
SENTENCIA Nº 854/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario nº 699/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Rodolfo , Don Roque y de Doña Rosalia
representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosario Palomino Martín y
asistidos por el Letrado Don Francisco Jesús Pascual Padilla, frente a la entidad Banco Popular Español, S.A.,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva y asistida por el
Letrado Don Santiago Souvirón López; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha 21 de abril de 2017 en el juicio ordinario número 699 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO :ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Palomino Martín, en nombre y representación de Rodolfo , Roque y Rosalia , y DECLANO NULA el límite de 4,50% de la estipulación segunda 2.3 pactado en la escritura de compraventa de vivienda, subrogación y novación de préstamo de fecha 28 de marzo de 2008 aportado como documento número dos de la demanda y CONDENO a Banco Popular a abonar a los demandantes la cantidad que haya abonado por razón de tal cláusula declarada nula desde su aplicación hasta su definitiva eliminación en la forma fijada en Fundamento de Derecho Tercero de esta St.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- la Sentencia dictada en la anterior instancia declaraba nula de pleno derecho la cláusula suelo, a la vez que condenaba a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad cobrada en exceso desde su aplicación hasta su definitiva eliminación, aquietándose la parte demandada, ahora recurrente, al primer pronunciamiento, planteando un solo motivo de recurso frente al pronunciamiento de condena al pago de intereses desde la fecha del abono en que se produjo cada cantidad, alegando que la demanda no solicita condena al pago de intereses ni en su argumentación fáctica, ni en la jurídica ni en el suplico de la demanda, habiendo resuelto este mismo Juzgador, en procedimiento similar al que ahora nos ocupa, los efectos de la retroactividad de la devolución por el principio dispositivo del proceso civil, por lo que no es posible la concesión de tales intereses sin que hayan sido solicitados por la parte actora, pues supondría una incongruencia ' extra petitum', no pudiendo ser apreciada de oficio la condena al pago de intereses, pues ha de respetarse el principio de rogación, como expresión concreta del principio dispositivo que rige nuestro proceso, conforme al cual el objeto del proceso viene determinado por lo que el demandante decide pedir en relación con los fundamentos de hecho y de derecho que hace valer, sin que el tribunal pueda suplir su voluntad, solicitando la parte recurrente se declare improcedente el pago de los intereses en los términos fijados por la sentencia apelada.



SEGUNDO .- La controversia planteada en el recurso se ciñe a la improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, al no haber existido petición al respecto por la parte actora en su demanda. Cabe recordar que esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión.

Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo, con posterioridad, en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del Tribunal de la Unión antes citado, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). La particularidad que presenta este caso radica, como afirma la entidad demandada, ahora apelante, en que en la demanda no se reclamaba condena al pago de intereses ni en su argumentación fáctica, ni en la jurídica ni en el suplico de la demanda, por lo que entendía vulnerado el principio de congruencia que debe observar la Sentencia y que se quebrantaría si se condena al pago de unos intereses no solicitados.



TERCERO.- Procede, por tanto, para una correcta resolución del recurso, analizar si concurre o no en el caso que nos ocupa por vulneración de los principios dispositivo y de congruencia, al no poderse otorgar más de lo solicitado. El Tribunal Supremo se pronuncia sobre esta cuestión en la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 , en un supuesto en el que resuelve sobre los efectos igualmente de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en el que se alega la incongruencia ultra petita o, subsidiariamente, extra petita, porque la demanda se limitaba a interesar las cantidades indebidamente abonadas desde la reclamación extrajudicial y, se le había concedido más de lo pedido, declarando: '1.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2.- En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.

Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal y, de conformidad con lo previsto en la regla 7.ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , anularse parcialmente la sentencia, a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a lo solicitado en la demanda, que fijó el día inicial de la devolución en la fecha de la reclamación extrajudicial.' La solución guarda similitud con la ya adoptada por el Tribunal Supremo en el Auto de 4 de abril de 2017 , que inadmitió a trámite la demanda de revisión de sentencia firme basada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 y su doctrina sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las 'cláusulas suelo'. El Tribunal Supremo considera que, de acuerdo con su jurisprudencia, no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es un 'documento' a efectos de lo previsto en la regulación de las demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en lo que resulta aplicable al caso, se declara que nuestro ordenamiento jurídico preserva la firmeza de las sentencias frente a modificaciones posteriores de la jurisprudencia, adoptadas por propia iniciativa del Tribunal Supremo o impuestas por la doctrina sentada en las resoluciones del Tribunal Constitucional, y solo permite, tras la reciente reforma de la Ley Orgánica 7/2015, la revisión de una sentencia civil firme en ciertos casos excepcionales cuando una sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos declare que dicha sentencia ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el CEDH. Y continúa argumentando que se ha aplicado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha reconocido la importancia del principio de cosa juzgada tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, pues garantiza tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia. La aplicación de los principios de efectividad y equivalencia no determina en estos casos la revisión de las sentencias firmes por el hecho de que con posterioridad se haya dictado una sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sienta una doctrina incompatible con la de la sentencia firme del tribunal nacional. Dichos principios resultan aplicables a las normas procesales y, en tanto en cuanto no haya un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Almería, procede aplicar los principios dispositivo y de congruencia de nuestro Derecho y así, en el presente caso, no se podría otorgar en la Sentencia más de lo que se hubiera pedido en la demanda, pues de lo contrario se incurriría en incongruencia ultra petita si se estimara que procede la devolución de cantidades desde los respectivos pagos, como se acuerda en la sentencia apelada. Examinada la demanda rectora del presente procedimiento, podemos observar que la misma cuenta con un hecho denominado 'previo' que ya recoge el objeto de la demanda, precisando el mismo la pretensión doble de la condena a eliminar la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario, y la consiguiente reintegración patrimonial lo que repite en el Hecho Tercero, dedicado específicamente al 'objeto de la demanda', en el que dice literalmente: 'el objeto de esta demanda es, previa declaración de concurrencia de cosa juzgada positiva o vinculante, condenar a la entidad demandada a eliminar la 'cláusula suelo' del préstamo hipotecario, por resultar abusiva, y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si no hubiera existido, y devolver el exceso de intereses cobrado, en su caso a mis mandantes' , y dicho objeto se materializa en la fundamentación jurídica de la demanda en el apartado relativo a la acumulación de acciones, en la que dispone que se acumulan varios acciones, siendo la principal la declarativa de la nulidad, y varias accesorias de eliminación y reintegro, como efecto connatural a la principal, lo que recoge también, además de en los fundamentos de derecho procesal, en los de derecho material o sustantivo, como es el 8º, en el que invoca la doctrina denominada de la 'propagación de la ineficacia', para justificar que lo que es nulo ningún efecto puede producir, para justificar su acción de reintegro de las cantidades percibidas de más por la entidad prestamista, y lo que es más importante, lo recoge en el Suplico de la demanda aunque ante la variabilidad de criterios entre los distintos Tribunales, que antes hemos pormenorizado al tratar de la retroactividad de los intereses cobrados de mas por aplicación de la cláusula suelo, solicita la condena a la entidad demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado de conformidad con la doctrina legal que resulte aplicable al tiempo del dictado de la sentencia. No cabe duda de que, al tiempo de interposición de la demanda era de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , contraria a la retroactividad, pero que esta misma Sala que está conociendo del recurso se había manifestado a favor de la retroactividad total, hasta que se unificó la doctrina por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, por lo que parece adecuado, y sobre todo muy justificado, la utilización de la fórmula que el suplico de la demanda iniciadora de este procedimiento utiliza de remisión a la doctrina legal que resultara aplicable, no pudiéndose tener duda de que estaba reclamando el reintegro de las cantidades cobradas de más, y que dejaba la retroactividad a la que resultase aplicable al tiempo del dictado de la Sentencia que, el día 21 de abril de 2017 cuando se produce, era la retroactividad total desde el momento en que se empezaron devengar las cuotas que aplicaban la cláusula suelo.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 21 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola en el Juicio Ordinario número 699 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.