Sentencia Civil Nº 855/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 756/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00855/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007300 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 756 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1743 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ALCALA DE HENARES

De: Ildefonso

Procurador: CONCEPCION MONTERO RUBIATO

Contra: Micaela

Procurador: JOSE LUIS TORRIJOS LEON

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 1743/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, (antes Mixto 6) entre partes:

De una, como apelado, Doña Micaela , representada por el Procurador Don José Luis Torrijos León.

De otra, como apelante, Don Ildefonso , representado por la Procuradora Doña Mª Concepción Montero Rubiato.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Dª. Micaela contra D. Ildefonso , y acordar las siguientes medidas:

1. Atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Se fija como régimen de visitas a favor del padre demandado, los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, siendo la entrega y recogida de los menores en el Punto de Encuentro de Alcalá de Henares. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a la madre con quien conviven.

2. Fijar como pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos y a cargo del padre, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos actualizables según el IPC, que deberán ser abonados los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe por la demandante.

3. Que los gastos extraordinarios de los menores se abonen por ambos cónyuges por partes iguales.

Ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de apelación ente este mismo tribunal en el plazo de CINCO días.

Firme que sea la presente resolución, procédase a su inscripción en el Registro Civil.

Así lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ildefonso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Micaela , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación, redunda en la que crítica al respecto del otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos a la madre, considerando que el padre es apto para ejercer tal función.

En cualquier caso, solicita en favor del mismo que el régimen de visitas se establezca en fines de semana, hasta el domingo a las 20 horas, martes y jueves de todas las semanas, de 17,30 horas a 20 horas, día de Reyes, 17,30 hora a 20 horas, en favor del progenitor que no tenga consigo a los menores, así como puentes, cumpleaños, día del padre y de la madre.

Si se otorga la custodia al padre reclama pensión de alimentos con cargo a la madre en favor de los hijos, por importe de 300 €, afrontando ambos progenitores el gasto de libros, matrículas, material escolar, excursiones, viajes, al 50%.

Si se mantiene la custodia en favor de la madre, ofrece 300 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, 50% de los gastos extraordinarios, reclamando el 50%, a cargo de ambos progenitores, para pago de hipoteca, debiendo afrontar la madre los gastos de suministro de la vivienda.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la no admisión del recurso de apelación, por vulneración de lo dispuesto en artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y puesto que se ha infringido la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que no se ha efectuado la preceptiva consignación para interponer el recurso de apelación.

Subsidiariamente, ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: No puede tener favorable acogida la pretensión planteada por la parte apelada, en su solicitud de no admisión del recurso de apelación, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 276 del texto procesal antes citado, por cuanto que no se ha producido indefensión alguna, en tanto que no se ha ocasionado perjuicio a los intereses de dicha parte, ni tampoco privación del derecho a defender los postulados y argumentos y de la sentencia apelada, como así se hace en el escrito de oposición al recurso, y por vía subsidiaria, interesando expresamente la confirmación de la sentencia, de modo que, teniendo en cuenta el concepto de la indefensión jurídico constitucional material o real, que deriva de una apreciación de la situación específica del justiciable o interesado afectado por alguna irregularidad procesal, y puesto que no se produce la indefensión relevante siempre que se vulnera cualquier norma procesal, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de un derecho y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ello ( Tribunal Constitucional, Sentencia 48/1986 , entre otras), es por todo ello por lo que debe rechazarse este motivo sobre no admisión del recurso.

Por otra parte, es unánime la doctrina de esta propia Sala, que ya ha advertido de la posibilidad de subsanar la falta de consignación, en los términos prevenidos legalmente, para interponer el recurso, siendo así que tal omisión ya fue subsanada, por medio de la devolución de los autos al juzgado y el cumplimiento del requerimiento efectuado al apelante en el plazo concedido, de modo que nada obsta para entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado por medio del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO: Cuestiona, no de un modo claro y terminante, el recurrente la custodia en favor de la madre, a lo que debe darse respuesta conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 enero de 1996 , y Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos, de modo que se debe atender a los elementos personales, familiares y sociales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y de equilibrio para su desarrollo, eligiendo la mejor pauta de conducta, en el entorno o ámbito de los progenitores.

En este sentido, la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada en justificación de la atribución de la custodia de los hijos menores en favor de la madre, pues, por otra parte, dichos hijos conviven con la misma desde el 31 de octubre de 2008, que se dictó auto de medidas provisionales previas, sin que se haya acreditado la concurrencia de circunstancia o incidencia negativa alguna en la vida de los menores, siendo así que también se ha practicado la prueba pericial psicosocial, emitiéndose dictamen, que recomienda otorgar la custodia a la madre, una vez valoradas las circunstancias del grupo familiar, si bien recomendando un amplio régimen de visitas en favor del padre.

Por cuanto antecede, se confirma la sentencia en el capítulo relativo a la custodia sobre los hijos.

Sin embargo, y teniendo en cuenta, precisamente, toda la prueba que se ha practicado, y que justifica la atribución de la custodia a favor de la madre, es de estimar parcialmente el recurso planteado pues no se observa inconveniente alguno para ampliar el régimen de visitas en fines de semana, hasta el domingo, a las 20 horas, y desde el viernes, salida de colegio, o 17,30 horas, como tampoco se ve inconveniente alguno para la comunicación entre el padre y los hijos, en la tarde de todos los martes y jueves, en el mismo horario, y todo ello teniendo en consideración que no puede vincularse la deficiente relación personal existente entre los progenitores con el derecho-deber del progenitor no custodio de comunicar con los hijos, y en tal sentido, los peritos vienen a recomendar, incluso, la pernocta de los días entre semana ya indicados, si bien ello no se ve beneficioso y conveniente para los menores, quienes deben tener en su vida diaria la correspondiente estabilidad y rutina, en todos los ámbitos, lo que se vería afectado de admitir la recomendación señalada en el dictamen pericial, de tal modo que el sistema de comunicaciones ahora establecido, para los días entre semana, cumple sobradamente con lo que realmente se pretende, en lo atinente a la relación personal, familiar y material entre el recurrente, progenitor no custodio y los hijos, dada, además, la cercanía de los domicilios entre unos y otros, y puesto que, además, así se interesa expresamente por dicho apelante en el escrito de interposición del recurso.

En lo demás, que interesa el apelante, sobre visitas en día de Reyes, cumpleaños, día del padre, etc, la Sala no se pronuncia, al margen de los acuerdos que al respecto puedan conseguir los progenitores.

CUARTO: Desestimado la pretensión relativa a la custodia en favor del padre, es de rechazar la pretensión subsidiaria planteada, sobre la aportación alimenticia cuantificada que exigía el recurrente, solicitando expresamente que con cargo al padre se establezca el importe de 300 € mensuales en concepto de pensión de alimentos, siendo así que se ha establecido el importe de 400 € mensuales por este concepto, no observándose motivo alguno que justifique la reducción interesada, de 100 €, partiendo de la base de que la madre sólo recibe renta de inserción, según la información recabada por lo técnicos que han elaborado el informe psicosocial, y debe afrontar los gastos ordinarios de suministro de la vivienda, sin descartar que pueda obtener una ocupación remunerada, para contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades materiales y económica.

Por otra parte, consta que el recurrente percibe, con prorrata de todos los ingresos anuales, 1.600 € mensuales, y aún aceptando que debe afrontar el pago del préstamo hipotecario, y un gasto de alojamiento, que es negado por la parte apelada, que ha impugnado el documento en cuestión relativa a un contrato de arrendamiento de habitación, sin aportar recibos y justificantes de pagos, le resta al mismo suficiente efectivo para afrontar sus necesidades de vestido y alimentación, lo que determina la confirmación de la sentencia.

No procede hacer declaración sobre la carga hipotecaria, dado el ámbito procesal y sustantivo del presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en artículo 770-6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun aclarando que los gastos ordinarios y de suministros de la vivienda que ocupan los hijos y la madre, deben afrontarse por la misma.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Concepción Montero Rubiato, en nombre y representación de Don Ildefonso , contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Henares , en autos de Guarda y Custodia nº 1743/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

El régimen de visitas del padre para con los hijos se establece en fines de semana, desde el viernes, salida del colegio o 17,30 horas, hasta las 20 horas.

Asimismo, se amplía la visita y comunicación de fin de semana al puente o festivo que afecte a dicho fin de semana que corresponda la visita al padre.

Asimismo, se reconoce al padre las visitas y comunicaciones con los hijos, la tarde de martes y jueves de todas las semanas, salida de colegio, o 17,30 horas, hasta las 20 horas.

Desestimando el resto de las pretensiones planteadas por la parte apelante, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con la aclaración y la matización señalada en el inciso final del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.