Sentencia Civil Nº 855/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 844/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00855/2012

Rollo Apelación Civil núm. 844/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Guarda y Custodia que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 1911/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Candelaria (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver, siendo defendida por el Letrado D. Juan García García; y como parte demandada en primera instancia y apelante en esta alzada: D. Gustavo (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Francisco Bueno Sánchez, siendo defendido por el Letrado D. Pedro López Gilibert, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 3 de mayo de 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Candelaria contra DON Gustavo , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º.- Los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer período de las 20 horas del día 183 finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros períodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres.

2º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 2500 EUROS, la cuál será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, mayo de 2013); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

3º.- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar a la esposa y progenie, junto con el ajuar doméstico.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Bueno Sánchez en nombre y representación de D. Gustavo , en el que interesaba la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver en representación de Dña. Candelaria , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 844/12, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada. Por Auto de fecha 5 de septiembre de 2012, se desestimó la prueba interesada, señalándose Deliberación y Votación para el día 26 de diciembre de 2012.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Gustavo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se establezca la cantidad de 750 € por pensión de alimentos para los hijos. Se indica que se ha tenido en cuenta para fijar la pensión por alimentos en instancia los ingresos del apelante, sin embargo, el importe facturado no es reflejo de los ingresos reales; que el importe de los gastos fue aportado como prueba en el acto de juicio, resultando inadmitida la misma a pesar de que era básica; que para desarrollar el objeto de su trabajo el demandado soporta muy importantes gastos de combustible, neumáticos, reparaciones de los vehículos etc.; se reconoce que se trata de una familia media alta, sin necesidad los hijos de gastos especialmente llamativos; que el señalamiento de una pensión de 2.500 € supone un nivel de vida de los menores que no se corresponde con las posibilidades de los padres y que todas las necesidades de los menores pueden quedar cubiertas con la cantidad de 750 €, teniendo además en cuenta que la madre también contribuye y tiene una nómina de unos 2.300 € netos mensuales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, acordando, entre otras medidas, en concepto de alimentos para la progenie, la cantidad de 2.500 €. Se indica que ambos progenitores trabajan y obtienen ingresos regulares, si bien los del demandado son muy superiores a los de la progenitora; que a tenor de las declaraciones fiscales resulta que solamente por ingresos como persona física, el demandado percibió 422.666,73 €, figurando además como titular de numerosos vehículos, desconociéndose qué entidades o personas operan con los mismos, así como qué otros ingresos obtiene por la explotación o venta de los que figuran a su nombre; que el demandado tiene capacidad económica para satisfacer la cantidad de 2.500 €, lo que permite a los hijos mantener un status social acorde con el sus padres.

SEGUNDO.-Que tras el examen de los autos procede desestimar la pretensión revocatoria, ya que no se advierte error en la valoración de la prueba ni quebrantamiento del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , debiéndose, en consecuencia, mantener el importe de la pensión de alimentos señalada en instancia, ya que se considera acreditado que el demandado y apelante tiene capacidad económica para satisfacer la cantidad de 2.500 €, ello teniendo en cuenta que en el propio escrito de contestación a la demanda se reconoce que D. Gustavo ha satisfecho voluntariamente la cantidad de 2.000 € como contribución a las necesidades de los menores, y asimismo resulta que el apelante por el ejercicio de su actividad profesional de transportista de vehículos, según información de la Agencia Tributaria, en el ejercicio 2011, tuvo una retribución dineraria por percepción de trabajo por importe de 422.666,72 €, con una retenciones de 4.226,67 €, debiéndose indicar en relación con lo alegado en el recurso, que no consta en el procedimiento una prueba rigurosa y objetiva que refleje el importe de los gastos que soporta el apelante en el ejercicio de su actividad.

Por otra parte, de las pruebas documentales obrantes en los autos se desprende que el nivel de los gastos de los tres hijos son elevados, por educación y actividades extraescolares, teniéndose también en consideración para el señalamiento de la pensión de alimentos el nivel económico y social en que se ha desenvuelto la relación familiar, que en el presente caso se considera elevado, y a este fin hay que indicar que la madre y encargada de la custodia de los hijos cuenta con asistencia doméstica.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Doña Candelaria .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Bueno Sánchez en nombre y representación de D. Gustavo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 3 de mayo de 2012 , en los autos de Juicio Verbal de Guarda y Custodia seguidos ante el mismo con el número 1911/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.