Sentencia Civil Nº 855/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3239/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00855/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600412

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003239 /2011-M

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000185 /2010

Apelante: Braulio

Procurador: MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ

Abogado: MARIA GARCIA PAZ PEREIRA

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 Nº NUM000

Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ

Abogado: ELENA MARIA PEREZ OTERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª SOLEDAD GUERRA VALES han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 855/12

En Vigo, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 185/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3239/11, en los que es parte apelante-demandante: D. Braulio , representado por el Procurador D. MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ y asistido del letrado D. MARÍA GARCÍA PAZ PEREIRA; y, apelada- demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 NÚM. NUM000 , representado por el procurador D. MÓNICA VIDAL FERNÁNDEZ y asistido del letrado D. ELENA PÉREZ OTERO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado Dña SOLEDAD GUERRA VALES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 2 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº185/2010, por la Procuradora Doña Montserrat Barreras González, en nombre y representación de Don Braulio , contra la Comunidad de Propietarios del edificio situado en el nº NUM000 de la calle TRAVESIA000 , de esta ciudad, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Braulio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22/11/2012.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que desestimó íntegramente las pretensiones del demandante, absolviendo a la comunidad de propietarios demandada de abonar el importe correspondiente a la reparación de los daños ocasionados en los bajos de su propiedad a consecuencia de las filtraciones de agua procedentes de la terraza y a reparar el origen de las mismas.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de las terrazas-cubierta.

La base principal del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Braulio se centra en calificar la terraza objeto de litis como comunitaria haciendo recaer consecuentemente en la Comunidad, la obligación de reparación por las filtraciones que proceden de la misma.

El art. 396 del Código Civil enumera entre los elementos comunes de la edificación 'las cubiertas'. 'Cubierta' es, según el Diccionario de la R.A.E. 'lo que se pone encima de una cosa para taparla o resguardarla', recogiéndose también la acepción de 'parte exterior de la techumbre de un edificio'. Puede entenderse, por tanto, como tal, 'aquel elemento destinado a resguardar el interior del edificio de las inclemencias atmosféricas'. En su acepción técnica, cubierta es, según la NBE QB 90, 'el conjunto de elementos que constituyen el cerramiento superior de un edificio y que están comprendidos entre la superficie inferior del techo y del acabado en contacto con el ambiente interior'. Como afirma Fuentes Lojo (Novísima Suma de Propiedad Horizontal, 1998, pág. 1355), si la cubierta es pisable se denomina terraza o azotea, pudiendo configurarse bien sirviendo al uso común de todos los propietarios, bien al uso privativo de uno o varios, en forma de terrazas individuales, llamadas 'terrazas a nivel' en comunicación directa con los apartamentos.

Es general la consideración de que, en principio, en su condición de cubierta del edificio, la terraza es elemento común, -por destino, no por naturaleza-, propiedad de todos los propietarios. Sin embargo, ello no es obstáculo para que pueda tener la consideración de propiedad privativa, y ello por una doble vía: por expresa previsión en tal sentido del título constitutivo de la propiedad horizontal, o por acuerdo posterior, unánime, de los propietarios.

Esto en cuanto a su titularidad. Otra cosa sucede con su uso y disfrute. En principio, dado su carácter de elemento común, ha de corresponder a todos los propietarios. Cabe, como en el caso anterior, que por acuerdo unánime o por tratarse de propiedad privativa, la terraza sea disfrutada por alguno o algunos de ellos en exclusiva, en el caso de las terrazas a nivel. Tal situación no desnaturaliza su propio destino, siendo compatible el uso privativo con la condición de elemento común, permitiéndose al usuario exclusivo el uso excluyente de su superficie o suelo, si bien con la limitación de permitir el paso para su reparación, soportando, al tiempo, la prohibición de realizar obras o construcciones que afecten a su cualidad como tal y a su destino, y no ostentando ningún derecho sobre el vuelo . Quiere decirse que, también en este singular supuesto, las terrazas a nivel presentan la naturaleza de elemento común, condición que no pierden por el uso exclusivo por parte de uno de los propietarios, pues 'constituyen parte de la cubierta de la casa y tienen una importancia extraordinaria para mantenerla en buen estado, para evitar, entre otras cosas, la filtración de aguas pluviales', situación que, precisamente, ha originado el litigio que ocupa. Todo lo anterior, repítase, con la salvedad de la posible desafectación por expresa previsión del título constitutivo o por acuerdo de la junta de propietarios adoptado por unanimidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 enero 2007 recuerda: 'Dice la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1992 que si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa que dicho precepto hace de los elementos comunes ( art. 396 del Código Civil ) no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» ( sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad, regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'.

Dicho lo anterior, hemos de recordar que la conclusión a la que llega la Juzgadora a quo resulta racional y coherente con la prueba practicada, no logrando ser desvirtuada por el apelante. En el renovado análisis del material probatorio obrante en Autos y que compete a esta Sala debe tenerse en cuenta que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, en la escritura de parcelación horizontal del edificio de fecha 11 de mayo de 1968 otorgada por D. Silvio (padre del apelante) ante el Notario de Vigo D. Luis Solano Aza, se describe la propiedad del demandante de la forma que sigue:

' UNO.- PLANTA BAJA COMERCIAL, sin dividir, de la superficie de setecientos ochenta y ocho metros cuadrados, que linda Norte, portal y caja de escalera y medianera de la casa nº 44 ( hoy 22), propiedad de D. Silvio ; Sur, portal y caja de escalera y medianera que separa de más de D. Silvio ; Este, con fondo de la caja de escalera y TRAVESIA000 ; y Oeste, patio del edificio, Ángel y otros: Se valora en CATORCE ENTEROS CON SESENTA CENTÉSIMAS POR CIENTO (14,60%), en relación con el valor total del inmueble. Propiedad de D. Braulio .

DOS.- PLANTA PRIMERA, con destino comercial, de la superficie de trescientos setenta metros cuadrados, que linda Norte, caja de escalera y medianera que separa de más de D. Silvio ; Este, caja de escalera y patio propio del edificio. Se valora en OCHO ENTEROS POR CIENTO (8%) en relación con el valor total del inmueble'.

En dicha escritura, en el apartado referente al régimen de comunidad se hace constar:

a) Que la planta baja y la primera planta del edificio, ambas con destino comercial, podrán ser divididas y subdivididas, formando locales más reducidos, que se configurarán como fincas independientes, entre las que se distribuirá el módulo de la finca matriz, proporcionalmente, conservándose en consecuencia inalterados los módulos de valoración asignados a las viviendas.

b) Que igualmente podrán unirse y comunicarse entre sí, los locales que se formen por división de la planta baja y de la planta primera, así como con los locales contiguos ya construídos o que se construyan en el futuro.

c)Que la planta primera, podrá ser ampliada sobre toda la cubierta de la planta baja pudiéndose dividir asímismo en locales independientes en la misma forma y con idénticos requisitos a los que se consignaron en el apartado a), así como también comunicarse con la planta baja del edificio.

Con base en dicho derecho de ampliación previsto en el título constitutivo, el Sr. Silvio , padre del demandante apelante y promotor de los inmuebles, realizó la construcción de unos galpones sobre el terreno posterior al inmueble del nº NUM000 , dejando una terraza intermedia con un único acceso por los galpones, tal y como consta acreditado a medio de la Escritura de Protocolización de Operaciones Particionales y Sorteo de Cupos de 8 de febrero de 2000, otorgada Dª Florencia y otros ante el Notario de Vigo D. Luis Rajoy Brey, y en cuyo cupo primero adjudicado al demandante se incluye: ' La totalidad de la planta baja comercial de la casa nº 20 de la Travesía de Vigo, con los galpones descritos, desván y derecho de sobreelevación, todos del número 3 del inventario...'.

De la terraza existente en su origen y tras las ampliaciones efectuadas con base en el título constitutivo, tan sólo queda una terraza de 20,95 m2 cuyo único acceso se efectúa por unas escaleras existentes en la planta baja y que se encuentra cerrado con una reja metálica ciega con cerradura, sin acceso a los propietarios y de uso exclusivo por el promotor. Dichas escaleras existentes en la planta Baja son utilizadas para el acceso al aprovechamiento ejecutado sobre la cubierta. La configuración que actualmente presenta la terraza, aparece descrita en el informe pericial emitido por el perito aparejador D. Landelino ( aportado por la demandada y ratificado en acto de juicio oral) el cual concluye que dicho espacio se ha dejado para no anular la ventilación e iluminación de la planta primera, siendo de uso exclusivo de la propiedad del bajo comercial y edificaciones auxiliares fuera de ordenación.

La planta baja comercial situada en el nº 20 de la calle Travesía de Vigo, tiene una superficie de 788 m2 aproximadamente, que junto a los galpones construídos sobre el terreno posterior hacen una superficie total a favor del demandante de 880 m2. El apelante hace recaer la veracidad de sus afirmaciones en el contenido de la Escritura de Parcelación Horizontal del Edificio en la que se hace constar como linde de la planta primera ' patio propio del edificio'.

Sin embargo, tal y como ha resultado de la prueba practicada, la configuración inicial de la terraza prevista en el título y con base en el contenido de ese mismo título constitutivo, fue modificada por el promotor haciendo uso del derecho de ampliación que podía ejercitar ( escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal, otorgadas ante el Notario de Vigo D. Luis Solano Aza en 11 de mayo de 1968, con los nº 1977 y 1978 de protocolo) y por tanto modificando el carácter primigenio de la terraza, restando en la actualidad tan sólo una pequeña superficie de 20,95 m2 a la que el perito Sr. Landelino atribuye una finalidad de ventilación e iluminación, hueco sobre el que el causante del que trae título el demandante y el propio actor han ejercido su derecho de propiedad en exclusiva a tenor de los actos mantenidos a lo largo del tiempo apoyados en el ejercicio del derecho recogido y a ellos atribuído en el título constitutivo de la escritura de Propiedad Horizontal.

En definitiva y con absoluta independencia de cuál sea el uso o utilización de la terraza, frente a la afirmación de la parte recurrente expresiva de que tal elemento constructivo no ha sido desafectado, baste remitirse al contenido del título constitutivo de la propiedad horizontal, en el que consta la posibilidad de ampliación y que al ser ejercitado ( hecho acreditado por la restante documental y pericial ) modificó las características del patio inicial, lo que impide que la acción ejercitada pueda ser estimada en cuanto que la obligación de reparación del origen de las filtraciones y la reclamación de los daños generados por las filtraciones pueda ser exigido a la Comunidad al resultar ajena a la misma la obligación de mantenimiento de la franja de 20,95 m2 no construída.

TERCERO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, sin que en el presente caso se aprecie por parte del Juzgador a quo dudas que amparen la aplicación de la excepción contenida en la mencionada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Montserrat Barreras González, en nombre y representación de D. Braulio contra la sentencia de fecha dos de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional, y/o por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.