Sentencia Civil Nº 855/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 475/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000475/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.855/2013
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda.
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a diecinueve de diciembre de dos mil trece
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000019/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes, de una como parte demandante-apelante, Salvadora
representado por el Procurador D/Dª. ANA MARIA PERIS GARCIA y defendido por el Letrado CONCEPCION
LULL IGUAL y de otra como parte demandada-apelante, Juan María , representada por el Procurador D
ALICIA RAMIREZ GOMEZ y defendido por el Letrado D/Dª ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ. Y siendo parte el
MINISTERIO FISCAL (26510/13) .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, en fecha dieciséis de octubre de dos mil doce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana María Peris García, en nombre y representación de Dña. Salvadora , contra D. Juan María , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 30 de marzo de 1996, con todos los efectos legales inherentes y DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1) Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

2) Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor paterno consistente en: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, en que serán reintegrados en el domicilio materno.

b) Contacto intersemanal que se llevará a cabo los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en que serán reintegrados en el domicilio materno.

c) Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Fallas y Semana Santa-Pascua: - Las vacaciones de Navidad se distribuirán de la siguiente manera: 1ª mitad: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas.

2ª mitad: desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta el día anterior al inicio de las clases, a las 20 horas.

-Las vacaciones de Fallas se distribuirán de la manera siguiente: 1ª mitad: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 17 de marzo a las 20 horas.

2ª mitad: desde el día 17 de marzo a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas.

-Las vacaciones de Pascua-Semana Santa se distribuirán del modo siguiente: 1ª mitad: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta la mitad exacta a las 17 horas.

2ª mitad: desde la mitad exacta las 17 horas hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 horas.

-Las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas no consecutivas durante los meses de julio y agosto; los días de junio y septiembre de vacaciones escolares se seguirá con la alternancia semanal seguida durante el año.

-En caso de desacuerdo, elegirá el padre los años pares y la madre los años impares.

3 - Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y a cargo del progenitor paterno por importe de 300 euros mensuales, para cada uno de los hijos menores de edad, debiendo abonar el importe de la pensión entre los días 1 y 15 de cada mes en el número de cuenta que sea designado por la madre de los menores y que será actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC.

4- Los gastos extraordinarios de las menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores, incluyendo dentro del concepto de gastos extraordinarios de forma expresa las clases de repaso de los menores y los gastos de psiquicólogo y neuropsicólogo. Fuera de estos gastos extraordinarios, deben entenderse incluidos los gastos médicos y farmacéuticos que no sean cubiertos por la Seguridad Social, como los gastos de oftalmólogo y odontólogo, y, respecto el resto de gastos extraordinarios no necesarios, se requerirá consentimiento mutuo o autorización judicial.

5 - Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijos.

6- Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dña Salvadora y a cargo de D. Juan María , con un importe de 600 euros mensuales, durante un periodo de tres años a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución. Dicha cantidad deberán ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la Sra. Salvadora .

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte tanto demandante como demandada, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de septiembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció, como medidas derivadas de tal declaración la custodia materna sobre los hijos comunes ( Constancio , nacido el día NUM000 .1999, y Florencio nacido el día NUM001 .2003) con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor (medidas sobre las que existía acuerdo de las partes), la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijos sin fijación de límite temporal y pensión de alimentos a cargo del esposo en cuantía de 300 # mensuales por cada hijo, con asunción de los gastos extraordinarios por mitad, y una pensión compensatoria para la esposa en cuantía de 600 # mensuales durante tres años.

Dicha resolución es recurrida por ambos litigantes. Por la demandante por disconformidad con la cuantía establecida para la pensión de alimentos, contribución a los gastos extraordinarios y duración de la pensión progenitora.

Por el demandado, pretendiendo que se limite la atribución del uso del domicilio familiar a cinco años y se fije como compensación del uso de la vivienda la cantidad de 300 # mensuales y se excluya de la atribución del uso la planta baja de la vivienda familiar por precisarla el esposo para guardar aperos agrícolas y el tractor.

Respecto de la limitación temporal del uso, se invoca la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 6.3 dispone 'En los supuestos de los dos apartados anteriores, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal y la autoridad judicial fijará el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario'. Los supuestos a que se refiere este número son los previstos en los números 1 y 2, es decir, que la vivienda sea privativa de uno de los progenitores o común de ambos.

En el presente caso, se alega por el esposo que la vivienda no es propiedad común de los cónyuges ni privativa de uno de ellos, sino propiedad de su padre, que aparece como titular registral en cuanto a la finca y, por tanto, estamos fuera de la previsión de la Ley 5/2011 y debe aplicarse el Código Civil en el sentido de no fijar límite temporal, como se hizo en la sentencia dictada en primera instancia. Ello, claro está, sin perjuicio de que por el propietario de la vivienda puedan ejercitarse las acciones legales oportunas para recuperar la posesión de la vivienda, dado que es doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda cuando ésta es de un tercero no otorga derechos frente a este. Y sin perjuicio también de que puedan discutirse los derechos que sobre la vivienda pueda tener la esposa o la sociedad de gananciales (según se alega por ésta) no siendo éste el procedimiento adecuado para resolver sobre tal cuestión.

Siendo de aplicación el Código Civil, se ha señalado por esta Sala, por ejemplo en sentencia de 25.4.2012 , que la limitación temporal del uso de la vivienda, el Código Civil sólo permite dicha limitación cuando no haya hijos menores y la vivienda sea titularidad de aquel a quien no se atribuye el uso o común, con lo que al no darse ambas circunstancias no puede establecerse en el periodo solicitado.

En todo caso, la atribución del uso del domicilio se hace sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación y la fijación de plazo que se pudiese establecer no afectaría al tercero, que no es parte en el procedimiento ni tiene el cónyuge al que se le atribuye el uso un derecho oponible frente al propietario, por lo que no se estima conveniente fijar tal limitación. En este sentido, se señala en la STS de 18.1.10 como doctrina de la Sala que 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Respecto de la pretensión de que se establezca una compensación económica para el esposo por la atribución del uso de la vivienda a la esposa e hijos, con base en lo dispuesto en el art. 6 de la misma Ley 5/2011 , ha de ser rechazada pues carece de soporte legal, dado que tal compensación se prevé en el art. 6 de la Ley 5/2011 para el caso de que la vivienda sea del progenitor (titular o cotitular), lo que no acontece en el presente caso en que la vivienda figura a nombre de un tercero.

Por último, el recurso del esposo se refiere a la exclusión de la atribución del uso de la planta baja de la vivienda por tener esta acceso independiente y precisarla el esposo para aguardar aperos agrícolas. Esta pretensión no se formuló en la contestación a la demanda, sino en el acto del juicio, y no puede prosperar por cuanto ni siquiera quedó acreditado el interés del esposo, dado que es negado por la parte actora que se dedicase la planta baja para el uso alegado y que sea independiente, lo que no quedó acreditado.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación que formula la esposa se pretende que se fije la cuantía de las pensiones de alimentos en 1000 #, incluyendo dentro de las mismas los gastos derivados de la especial situación de los hijos o subsidiariamente, de considerarse gastos extraordinarios, se imponga su pago al progenitor en proporción del 80% y que la pensión compensatoria reconocida a la esposa lo sea sin limitación o, subsidiariamente, por un periodo superior al reconocido en el cual no podrá superarse el desequilibrio económico, teniendo en cuenta las atenciones que debe procurar la progenitora a los hijos.

Respecto de esta ultima cuestión, quedó acreditado que la esposa, nacida en el año 1970, dejó de trabajar cuando se casó, con acuerdo de los cónyuges y se ha dedicado a la familia y también que los hijos, especialmente Florencio , tienen necesidades especiales que exigen una especial dedicación de la progenitora también en la actualidad lo que dificulta la disponibilidad de esta para acceder a un trabajo lo que debe estimarse que incrementará el tiempo necesario para superar el desequilibrio económico. En este sentido consta que el hijo, afectado de epilepsia desde hace años, presenta crisis comiciales nocturnas frecuentes, siendo atendido por su madre, alegándose en el recurso que el progenitor no tiene al hijo en las pernoctas que le corresponden según la sentencia de divorcio dado que el esposa la que siempre se ha hecho cargo de estos cuidados, hechos que el esposo no niega en su escrito de oposición al recurso. Además, son frecuentas las visitas al médico especialista, control en el Hospital La Fe, visitas al Psicólogo etc, siendo todas estas atenciones asumidas, prácticamente en exclusiva, por la progenitora. Por todo ello se estima mas adecuado que la pensión compensatoria tenga una duración superior, que se fija en cinco años que se considera mas adecuada a la situación.



TERCERO.- Respecto de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, la Sala asume las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que los hijos acuden a un colegio concertado con un coste no elevado y que esposa e hijos tienen atribuido el uso del domicilio familiar, sin coste.

Por otra parte, se acredita que la familia ha disfrutado de un nivel de vida elevado, derivados de los ingresos de la actividad agrícola por cuenta propia del progenitor, habiendo adquirido diversas propiedades rústicas, maquinaria, etc. no realizando la esposa actividad alguna. SE hacen constar en la sentencia los rendimientos por actividades agrícolas en los años 2007 a 2010. Respecto del año 2011 se aportaron con la contestación a la demanda, el extracto de la cuenta bancaria en que se cargaban los gastos de la actividad del progenitor y los ingresos derivados de ésta. En el periodo de enero a junio de 2011, excluidos los gastos de la actividad (comunidad de regantes, cuotas del régimen de autónomos de la Seguridad Social, gastos de gasóleo, recibos de la cooperativa etc) resultan unos ingresos netos de 20.000 # que suponen 3.345 # mensuales aproximadamente, siendo el total de ingresos en el periodo de unos 28.832 # y los gastos de unos 8.860 #.

Constan las necesidades especiales de los menores en cuanto a las actividades de refuerzo escolar, recomendadas por el colegio, con control diario de tareas etc, al presentar los hijos, de forma permanente, déficits en el proceso de aprendizaje, constando que reciben habitualmente clases particulares de repaso varias horas a la semana. Así, consta en los informes emitidos por el centro escolar que Florencio (que cursa 3º de educación primaria y acude al aula de Educación Especial) presenta Trastorno por Déficit de Atención e Hiperactividad, un cuadro complejo con retraso en las funciones cognitivas, que afecta sustancialmente a su proceso de aprendizaje y, en cuanto a Constancio (que cursa 1º de ESO) presenta falta de interés y motivación para los estudios, conductas desadaptadas a nivel escolar, muy poca capacidad organizativa y falta de hábito de estudio, con alto riesgo de no promocionar. Atendidas estas circunstancias, el gasto derivado de estas actividades no puede, en el presente caso, considerarse como extraordinario, sino que lo previsible es que sea necesario durante todo el proceso de formación académica de los hijos, por lo que debe incluirse en la pensión de alimentos, debiendo incrementarse esta a 400 # por cada uno de los hijos.

No deben quedar incluidos en la pensión de alimentos los gastos derivados de la atención médica (por profesional privado) que pueda necesitar Florencio por sus dolencias específicas y atención por Neuropsicólogo que precisa en la actualidad o por Psicólogo que precisa Constancio . La atención psicológica, en principio relacionada con la separación de los progenitores, prosiguió al presentar Constancio un proceso de duelo mal resuelto, pero presentando ademas una importante desaptación a nivel escolar y familiar, con conductas desadaptadas y agresivas dentro y fuera del aula, recomendándose desde el centro escolar que se recurrierse a ayuda profesional externa al centro y por las especiales necesidades del hijo Florencio que, presenta carencias específicas relacionadas con la epilepsia que padece que se alegó por la perito precisaban la actuación de profesional (Neuropsicólogo) que no venían cubiertas por la Seguridad Social. Estos gastos no puede considerarse que sean permanentes o habituales y, en todo caso puede variar el coste de los mismos, el número de sesiones necesarias o convenientes, su propia su necesidad o conveniencia según los periodos, la atención concreta prestada por la sanidad pública en el caso de Florencio etc... Por ello, su cobertura deberá realizarse como gastos extraordinarios y no incrementar la cuantía de la pensión de alimentos, a abonar por mitad por los progenitores. Tampoco pueden incluirse los gastos de ortodoncia, que son típicamente extraordinarios, pudiendo la progenitora, si carece de medios para ir adelantando los pagos, presentar el presupuesto según las atenciones que se prevén y solicitar la provisión por anticipado.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Juan María y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria de fecha 16 de octubre de 2012 , manteniendo lo dispuesto en la misma si bien la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos será de 400 # mensuales por cada uno de ellos y se entenderán incluidos en ella los gastos por clases de repaso o refuerzo escolar de los hijos y la pensión compensatoria se concede por un periodo de cinco años, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida por parte del demandado Juan María , y su devolución a la demandante, Salvadora .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.